Abstrakt

Wśród sposobów zawarcia każdej umowy cywilnoprawnej przepisy KC wyodrębniają trzy ich rodzaje, które w piśmiennictwie określane są zgodnie mianem trybu ofertowego, negocjacyjnego (rokowania) oraz przetargowego. Sama instytucja przetargu, wyrastająca konstrukcyjnie z ofertowego sposobu zawarcia umowy, ma krótką tradycję w polskim porządku prawnym. Nie regulowały jej przepisy Kodeksu zobowiązań z 1933 r. oraz przepisów ogólnych prawa cywilnego z 1950 r., a do Kodeksu cywilnego wprowadzona została – w postaci ogólnej – dopiero ustawą z 23.8.1996 r. o zmianie ustawy – kodeks cywilny (Dz.U. Nr 114, poz. 542). W praktyce gospodarczej jednak przetarg stosowany był znacznie wcześniej, zwłaszcza w sferze stosunków między podmiotami publicznymi a prywatnymi, co z jednej strony miało zapobiegać nadużyciom i zjawiskom korupcyjnym, z drugiej zaś – zapewniać wybór najkorzystniejszej oferty wedle kryteriów obiektywnych, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich uczestników postępowania przetargowego.

Współcześnie, według kryterium źródła regulacji instytucji przetargu, wyróżnia się następujące jej rodzaje:

1) przetarg w ujęciu przepisów KC (art. 70¹–70⁵),

2) przetarg regulowany przepisami ustaw szczególnych, mających przede wszystkim na celu ochronę publicznych interesów majątkowych,

3) przetarg w ujęciu ustawy z dnia 29.1.2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.; dalej PrZam­PublU),

4) przetarg regulowany indywidualnie przez dowolnego organizatora w tzw. warunkach przetargu, zgodnie z zasadą swobody zawierania umów (w każdym z tych przypadków jednak uczestnicy postępowania przetargowego muszą mieć taką samą sytuację prawną i podlegać tym samym regułom). Podkreślić przy tym należy, że przepisy KC o przetargu mają charakter ogólnosystemowy i jako takie stanowią lex generalis w stosunku do pozakodeksowych reżimów przetargu, które traktuje się jako leges speciales.

Ustawa z 14.2.2003 r. o zmianie ustawy – Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 49, poz. 408), która weszła w życie z dniem 25.9.2003 r., dokonała – oprócz innych zmian – terminologicznego wyodrębnienia pojęcia aukcji, nazywanej dotąd „przetargiem ustnym” i uregulowała bardziej szczegółowo obydwie odmiany trybu przetargowego.

Pierwsza z nich (aukcja) oparta jest na założeniu, że uczestnicy postępowania przetargowego konkurują tylko w zakresie jednego elementu umowy, którym jest wysokość ceny lub innego świadczenia wzajemnego (np. czynszu). Wybór najkorzystniejszej oferty jest tu zatem bardzo łatwy, sprowadza się bowiem do porównania określonych liczbowo wielkości, co też umożliwia natychmiastowe zawarcie umowy (następuje ono z reguły w wyniku tzw. przybicia, polegającego na trzykrotnym uderzeniu młotkiem przez prowadzącego przetarg i na złożeniu przez niego stosownego oświadczenia).

W odróżnieniu od aukcji, która prowadzona jest w formie ustnej, w przetargu pisemnym (zwanym też przetargiem właściwym), wyznaczanym dla zawarcia umowy o większym ciężarze gatunkowym i na ogół skomplikowanej treści, uwzględnia się wiele różnych elementów pozwalających dopiero łącznie dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej dla organizatora przetargu. Do elementów tych należy również wysokość ceny (lub innego świadczenia wzajemnego oferenta), nie ma ona jednak rozstrzygającego znaczenia, z różnych bowiem przyczyn o ostatecznej decyzji organizatora przetargu mogą decydować inne elementy zamierzonej przez niego umowy.

Charakterystyczne przykłady w omawianej materii stanowią:

1. art. 91 PrZamPublU w brzmieniu: „1. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 2. Kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko, koszty eksploatacji, serwis oraz termin wykonania zamówienia; 3. Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej (…); 4. Jeżeli nie można wybrać oferty najkorzystniejszej z uwagi na to, że dwie lub więcej ofert przedstawia taki sam bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert, zamawiający spośród tych ofert wybiera ofertę z niższą ceną; 5. Jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym jedynym kryterium oceny ofert jest cena, nie można dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej ze względu na to, że zostały złożone oferty o takiej samej cenie, zamawiający wzywa wykonawców, którzy złożyli te oferty, do złożenia w terminie określonym przez zamawiającego ofert dodatkowych”,

2. art. 40 ustawy z 21.8.1997 r. o gospodarce nieruchomościami (tekst jedn.: Dz.U. z 2004 r. Nr 261, poz. 2603), który stanowi, że przetarg przeprowadza się w formie przetargu ustnego lub pisemnego (ust. 1), przy czym „Przetarg ustny ma na celu uzyskanie najwyższej ceny. Przetarg pisemny ma na celu wybór najkorzystniejszej oferty” (ust. 2); uzupełnieniem przedmiotowego uregulowania jest przepis § 21 rozporządzenia Rady Ministrów z 14.9.2004 r. w sprawie sposobu i trybu przeprowadzania przetargów oraz rokowań na zbycie nieruchomości (Dz.U. Nr 207, poz. 2108) stanowiący, że „przy wyborze oferty komisja przetargowa bierze pod uwagę zaoferowaną cenę oraz inne kryteria wpływające na wybór najkorzystniejszej oferty, ustalone w warunkach przetargu”;

3. art. 29 ust. 3c ustawy z 19.10.1991 r. o gospodarowaniu nieruchomościami rolnymi Skarbu Państwa (tekst jedn.: Dz.U. z 2007 r. Nr 231, poz. 1700) w brzmieniu: „Jeżeli z nieruchomością będącą przedmiotem przetargu związane są miejsca pracy na terenie gminy uznanej na podstawie przepisów o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy za zagrożoną szczególnie wysokim bezrobociem strukturalnym, w razie zgłoszenia równorzędnych ofert, nabywcę ustala się, dokonując wyboru tego spośród oferentów, który gwarantuje zorganizowanie największej liczby miejsc pracy i utrzymanie ich przez okres co najmniej pięciu lat”.

Aukcja i przetarg w postępowaniu upadłościowym

Postępowanie przetargowe prowadzone w ramach postępowania upadłościowego zaliczane było poprzednio do procedur egzekucyjnych, obejmujących zwłaszcza licytację publiczną regulowaną przepisami Kodeksu postępowania cywilnego oraz ustawy z 17.6.1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji (tekst jedn.: Dz.U. z 2005 r. Nr 229, poz. 1954 ze zm.). Przepisy te mają charakter bezwzględnie wiążący, nie konstruują one jednak czynności materialnoprawnych, lecz czynności procesowe podlegające regułom powołanych ustaw egzekucyjnych. Wyrazem tego jest stanowisko, że sprzedaż dokonana w trybie przepisów o egzekucji „nie jest czynnością prawną i nie kreuje nowego stosunku prawnego lecz tylko skutkuje spieniężenie przedmiotu egzekucji w celu przymusowego wykonania świadczenia” (orzeczenie SN z 10.3.1978 r., opubl. OSPiKA Nr 1/1978, poz. 5 oraz Z. Radwański [w:] System prawa prywatnego, t. 2, Warszawa 2002, s. 370).

Przepisy prawa upadłościowego przewidują trzy rodzaje postępowania przetargowego jako sposobu likwidacji majątku masy upadłości. W pierwszym [...]