Abstrakt
Sposób wykonywania zawodu i forma prowadzenia działalności gospodarczej w związku z wykonywaniem usług pośrednictwa stanowi jeden z kluczowych problemów, przed którym stają przedsiębiorcy i pośrednicy nieruchomości. Jak uniknąć samozatrudnienia czy nadzorować, nie będąc przełożonym – na te pytania szuka odpowiedzi wiele osób z branży i to bez względu na to, czy reprezentuje niewielkie biuro nieruchomości, czy dużą sieć agencji działających na rynku.
Wykonywanie zawodu
Zgodnie z art. 180 ust. 7 GospNierU: „Pośrednik w obrocie nieruchomościami wykonuje zawód:
1) prowadząc jako przedsiębiorca działalność w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami albo
2) w ramach stosunku pracy lub umowy cywilnoprawnej u przedsiębiorcy prowadzącego działalność w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami”.
Określony w pkt 2 przypadek nie nasuwa bynajmniej większych problemów w jego interpretacji i zostanie omówiony w dalszej części tekstu. Wydaje się jednak, iż należy uważniej przyjrzeć się pierwszej ze wskazanych przez ustawodawcę form wykonywania zawodu oraz przeanalizować konstrukcję całego ust. 7 ww. artykułu.
Przede wszystkim pośrednik – czyli osoba fizyczna – może prowadzić jako przedsiębiorca działalność gospodarczą. Na gruncie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (dalej jako GospDziałU1) nie stanowi to żadnego novum, ponieważ każdy spełniający przesłanki może działalność gospodarczą prowadzić. Prawo do prowadzenia działalności gospodarczej stanowi właściwie o istocie tejże swobody.
Działalnością gospodarczą – zgodnie z art. 2 GospDziałU – jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Nie ma więc wątpliwość, iż zawodowa działalność w przedmiocie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami stanowi działalność gospodarczą, pod warunkiem iż jest ona wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły.
Podstawą do dalszych rozważań na temat wykonywania przez pośrednika zawodu w ramach prowadzenia działalności jest określenie samego przedsiębiorcy. Jego definicję legalną znajdziemy w art. 4 GospDziałU, gdzie przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą.
Zapisy GospDziałU dotyczące prowadzenia przedsiębiorstwa, należy czytać przez pryzmat zapisów art. 180 ust. 7 GospNierU, który stanowi w przedmiocie sposobu wykonywania zawodu pośrednika lex specialis. Przedsiębiorców możemy podzielić więc zgodnie z podejściem podmiotowym zawartym w GospNierU na:
- osoby fizyczne,
- osoby prawne oraz
- jednostki organizacyjne niebędące osobą prawną, którym odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną.
Tymczasem GospNierU mówiąc o wykonywaniu zawodu – w podejściu podmiotowym – używa określenia pośrednik, przez co rozumieć należy osobę fizyczną. Jako przykład posłużyć tu może osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą będąca za razem pośrednikiem, czyli posiadająca licencję. Problemy nasuwają się dopiero przy charakterystyce spółek cywilnych oraz spółek osobowych, gdzie wspólnikiem jest właśnie pośrednik w obrocie nieruchomościami.
Spółka cywilna
Artykuł 4 ust. 2 GospDziałU wyraźnie przesądził, że za przedsiębiorców uznaje się także wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej. A contrario oznacza to, iż [...]