Abstrakt

Celem niniejszej pracy jest przeanalizowanie ostatnich zmian w rozdziale IIa Kodeksu pracy – Równe traktowanie w zatrudnieniu – pod kątem zmian w kształcie kontratypów dyskryminacji w zatrudnieniu. Przez kontratypy dyskryminacji rozumieć należy sytuacje, które wyłączają bezprawność rozróżnienia dokonanego przez pracodawcę z jednej lub kilku przyczyn określonych w art. 18^3a § 1 KP albo też wyłączają możliwość podniesienia zarzutu istnienia dyskryminacji pośredniej. Zmiany, o których mowa, polegają w szczególności na doprecyzowaniu możliwości uwolnienia się od zarzutu stosowania dyskryminacji pośredniej poprzez wykazanie, że zastosowanie pozornie neutralnego kryterium ma zgodny z prawem cel, a środki służące realizacji tego celu są właściwe i konieczne. Polegają one ponadto na dodaniu w art. 18^3b § 2 KP zastrzeżenia, zgodnie z którym podejmowane w stosunku do pracownika, wymienione w tym przepisie działania – by nie naruszały zasady równego traktowania w zatrudnieniu – powinny być proporcjonalne. Zmiany podyktowane są troską o dostosowanie polskich przepisów do prawa wspólnotowego.

Nowa dyskryminacja pośrednia

Przepis art. 18^3a § 4 KP zaostrzył przesłanki uwolnienia się od zarzutu stosowania dyskryminacji pośredniej w porównaniu z poprzednim brzmieniem tego przepisu. Przede wszystkim należy teraz wykazać, że danemu działaniu przyświecał zgodny z prawem cel, a ponadto, iż środki służące do jego realizacji są właściwe i konieczne.

1. Cel zgodny z prawem

Zrozumienie znowelizowanych przepisów może być trudne bez odwołania się do historii uregulowań wspólnotowych i orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich (TS lub Trybunał). To właśnie Trybunał wypracował koncepcję dyskryminacji pośredniej. Problem dyskryminacji pośredniej został zauważony w orzeczeniach w takich sprawach jak Sotgiu¹, Jenkins² czy Bilka³. W ostatniej z wymienionych sprawie Trybunał uznał, że art. 141 WE (ustanawiający zasadę równego wynagradzania kobiet i mężczyzn – wtedy art. 119 TWE) jest naruszony wtedy, gdy przedsiębiorstwo wyklucza pracowników zatrudnionych w niepełnym wymiarze czasu pracy ze swojego pracowniczego programu emerytalnego, a wykluczenie takie dotyka znacznie więcej kobiet niż mężczyzn. Dopiero jednak dyrektywa 97/80/WE⁴ przynosi legalną definicję dyskryminacji pośredniej⁵. Przepis ten nawiązuje wyraźnie do wypracowanych przez TS, m.in. w sprawie Bilka, kryteriów uznania danego zachowania za dyskryminację.

Wymóg uzasadnienia rozróżnienia zgodnym z prawem celem pojawia się po raz pierwszy w art. 2 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2000/78/WE⁶. Podobny wymóg zawiera dyrektywa 2000/43/WE⁷ oraz dyrektywa 2002/73/WE⁸ nowelizująca dyrektywę 76/207/EWG, a także dyrektywa 2006/54/WE⁹. W tym kontekście zgodny z prawem cel oznacza w szczególności cel inny niż rozróżnienie ze względu na jedną z cech zabronionych przez prawo wspólnotowe lub krajowe. Innymi słowy, nie można uzasadniać pozornie neutralnego (obojętnego) kryterium rozróżnienia (jakim jest np. dyspozycyjność) – prowadzącego do niekorzystnych rozwiązań w stosunku np. do jednej z płci – celem, który byłby niezgodny z prawem wspólnotowym lub krajowym, np. wykluczeniem z uprawnienia do tego dodatkowego świadczenia osób określonej religii lub przekonań czy osób o określonej orientacji seksualnej. W literaturze przedmiotu zgodne z prawem (czy też: obiektywne, rzeczywiste) cele można podzielić na cele związane z pracą lub cele związane z przedsiębiorstwem¹⁰. Wśród dotyczących „pracy” celów uzasadniających rozróżnienie wskazuje się rozróżnienie według „elastyczności” czy też „mobilności” pracownika, jego stopnia wyszkolenia zawodowego, stażu pracy, zdolności fizycznych, jakości pracy. W orzeczeniu w sprawie Danfoss¹¹ Trybunał uznał np., że odwołanie się do kryterium stażu pracy przy różnicowaniu wynagrodzenia pracowników nie wymaga szczególnego uzasadnienia przez pracodawcę. Staż pracy idzie bowiem, zdaniem Trybunału, w parze z doświadczeniem, które zazwyczaj umożliwia pracownikowi lepiej wykonywać powierzone mu obowiązki. Także odwołanie się do kryterium mobilności jest zdaniem Trybunału prawidłowe, jeżeli przez mobilność rozumie się umiejętność przystosowania się do zmiennych godzin pracy i zmieniającego się miejsca pracy. Celem związanym z przedsiębiorstwem, który uzasadniałby faktyczne różnice traktowania, mogłaby być np. chęć przyciągnięcia do przedsiębiorstwa fachowców poszukiwanych na rynku pracy przez podwyższenie oferowanego im wynagrodzenia w stosunku do innych pracowników¹². Warto zauważyć tu, że w orzecznictwie Trybunału odwołanie się do stażu pracy raz traktowane jest jako „zgodny z prawem cel”, a raz jako „właściwy” środek do osiągnięcia innego, zgodnego z prawem, celu (np. w sprawie Cadman¹³ – nagradzanie zdobytego doświadczenia). Wskazuje to, że rozróżnienie celu i środka prowadzącego do niego nie jest zawsze łatwe. Wydaje się jednak, że słusznie w sprawie Cadman uznano posłużenie się stażem pracy za środek, a nie za cel.

W każdym z powyższych przypadków konieczne jest jednak zbadanie, czy podejmowane działania są właściwe, a ponadto konieczne do osiągnięcia zamierzonego celu.

2. Właściwe i konieczne środki

Polski ustawodawca dopiero teraz zdecydował się na dodanie wymogu, zgodnie z którym w celu uwolnienia się od zarzutu dyskryminacji pośredniej pracodawca musi przy realizacji zgodnego z prawem celu posłużyć się środkami, które są po pierwsze właściwe (ang. appropriate) i po drugie konieczne (ang. necessary) do osiągnięcia realizowanego celu. Uczynił tak, mimo że wymóg ten wynikał z acquis communautaire co najmniej od sprawy Bilka, a z dyrektyw wspólnotowych przynajmniej od 5.10.2005 r.¹⁴.

Wydaje się, że [...]