Abstrakt

Dostosowując prawo polskie do prawa europejskiego w zakresie ochrony przed dyskryminacją, ustawa z 14.11.2003 r. o zmianie ustawy Kodeks pracy oraz o zmianie niektórych innych ustaw (dalej jako: nowela, ustawa)¹ rozszerzyła obowiązujące już regulacje, stosując czasem niepotrzebnie, nigdzie niespotykane, zawyżone standardy. Ustawa zwiera liczne wady, które powinny być szybko usunięte, ponieważ mogą mieć niekorzystne skutki i stanowić barierę w stosowaniu nowych regulacji. W niniejszym opracowaniu uwaga zostanie skoncentrowana na zdefiniowanych w ustawie pojęciach: równego traktowania, dyskryminacji bezpośredniej, dyskryminacji pośredniej, molestowania i molestowania seksualnego, ze wskazaniem błędów wynikających z niewłaściwej implementacji unijnych dyrektyw.

Uwagi wstępne

Nowela zmodyfikowała rozdział IIa w Dziale I KP, formułując jego nowy tytuł jako „Równe traktowanie w zatrudnieniu” (zamiast dotychczasowego „Równość traktowania kobiet i mężczyzn”). Zmiany podyktowane były wymogiem dostosowania polskiego prawa do prawa wspólnotowego, w szczególności do dyrektyw: 2000/43/WE z 29.6.2000 r. w sprawie stosowania zasady równego traktowania osób bez względu na rasę lub pochodzenie etniczne², 2000/78/WE z 27.11.2000 r. ustanawiającą warunki ramowe na rzecz równego traktowania w dziedzinie zatrudnienia i pracy³ i 2002/73/WE z 23.9.2002 r., zmieniającej dyrektywę Rady 76/207/EWG w sprawie stosowania zasady równego traktowania mężczyzn i kobiet w zakresie dostępu do pracy, szkolenia zawodowego, awansów, warunków pracy⁴.

Równe traktowanie

Swoistą definicję zawiera przede wszystkim art. 18^3a § 2 KP. W jego świetle „równe traktowanie (...) oznacza niedyskryminowanie w jakikolwiek sposób (...)”⁵. Odwrócenie tej definicji prowadzi do wniosku, że niedyskryminowanie w jakikolwiek sposób to równe traktowanie. Z powyższego wynika, że określenia: równe traktowanie i niedyskryminacja mogą być używane zamiennie, stanowiąc dwa oblicza tej samej rzeczywistości wyrażanej raz pozytywnie, raz negatywnie⁶.

Dyskryminacja bezpośrednia

W świetle art. 18^3a § 3 KP „dyskryminowanie bezpośrednie istnieje wtedy, gdy pracownik z jednej lub kilku przyczyn określonych w § 1 był, jest lub mógłby być traktowany w porównywalnej sytuacji mniej korzystnie niż inni pracownicy”.

Z powyższej definicji wynika, że dyskryminacja bezpośrednia to niejednakowe (mniej korzystne) potraktowanie pracownika z innymi pracownikami w porównywalnej sytuacji ze względu na przyczynę (kilka przyczyn) wymienioną w art. 18^3a § 1. Trzon tej definicji odpowiada postrzeganiu (potocznemu) dyskryminacji jako niesłusznego rozróżnienia. Szczegóły tej definicji są jednak wysoce dyskusyjne lub zawierają błędy.

Po pierwsze, w świetle polskiej definicji dyskryminacja to nierówne traktowanie aktualnie zachodzące, traktowanie z przeszłości i traktowanie hipotetyczne (dyskryminowany „pracownik jest, był lub mógłby być traktowany...”). O ile zastrzeżeń nie budzi wzmiankowanie o traktowaniu aktualnym i w przeszłości (żadne standardy nie wymagają, by dyskryminacja ciągle trwała, istotne znaczenie ma czas, w którym można dochodzić stosownych roszczeń), o tyle uwagę przyciąga objęcie dyskryminacją bezpośrednią także hipotetycznego nierównego traktowania („traktowano by”). Dyskryminację stanowiłaby zatem, na przykład, hipotetyczna możliwość wytypowania pracownicy do zwolnienia grupowego. Żadna ze znanych definicji dyskryminacji bezpośredniej nie obejmuje tak daleko idącego rozwiązania. Nie zawierają go w szczególności unijne dyrektywy 2000/43/WE, 2000/78/WE i 2002/73/WE. W ich świetle dyskryminacja bezpośrednia to „traktowanie danej osoby mniej przychylnie niż traktuje się, traktowano lub traktowano by inną osobę” (np. art. 2 dyrektywy 2000/43/WE). Zestawienie definicji polskiej i definicji unijnych wskazuje, że polski ustawodawca był inspirowany definicją unijną, ale źle ją zrozumiał, przypisując hipotetyczność zachowania samej dyskryminacji, zamiast zachowaniu, z którym dyskryminacyjne rozróżnienie jest porównywane.

Wyjściem z sytuacji byłoby przyjęcie w Polsce definicji dyskryminacji bezpośredniej, w której świetle taka dyskryminacja występuje w przypadku, gdy osobę traktuje się mniej przychylnie, niż traktuje się, traktowano lub traktowano by inną osobę w porównywalnej sytuacji z jednej z przyczyn, określonych w KP. W ten sposób usunięto by wadę tej definicji (objęcie nią hipotetycznej dyskryminacji) i jednocześnie zapewniono by zgodność z prawem wspólnotowym.

Po drugie [...]