Monitor Podatkowy

nr 9/2008

Połączenie odwrotne spółek kapitałowych w aspekcie prawa handlowego i podatkowego

Tomasz Jezierski
Autor jest adwokatem, doradcą podatkowym, wykładowcą w Zakładzie Administracji Publicznej IEA Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej w Tarnowie.
Abstrakt

Połączenie odwrotne jest jednym ze szczególnych przypadków łączenia się spółek i polega na przejęciu spółki dominującej przez jej spółkę zależną1. Chociaż zagadnienia towarzyszące temu procesowi są niezwykle interesujące, to jednak nie doczekały się stosownej analizy zarówno w doktrynie prawa handlowego, jak i podatkowego. Wskazuje się tylko lakonicznie, że jest to model bardzo efektywny z proceduralnego punktu widzenia, jednak pociąga za sobą szereg wątpliwości natury prawnohandlowej, prawnopodatkowej czy prawnobilansowej2. Przedmiotem niniejszego opracowania będzie zatem analiza niektórych zagadnień prawnopodatkowych ze stosownym uwzględnieniem założeń prawa handlowego.

Zagadnienia prawnohandlowe

kodeks spółek handlowych przewiduje dwa sposoby łączenia się spółek – łączenie się przez przejęcie oraz łączenie się przez zawiązanie nowej spółki (art. 492 § 1). Łączenie się przez przejęcie polega na przeniesieniu całego majątku spółki (przejmowanej) na inną spółkę (przejmującą) za udziały lub akcje, które spółka przejmująca wydaje wspólnikom spółki przejmowanej, a łączenie się przez zawiązanie nowej spółki obejmuje zawiązanie spółki kapitałowej, na którą przechodzi majątek wszystkich łączących się spółek za udziały lub akcje nowej spółki. Oba te sposoby można objąć pojęciem „fuzji”. Kodeks spółek handlowych (KSH) nie definiuje więc połączenia odwrotnego, a także nie wskazuje wprost na jego dopuszczalność. Należy jednak zauważyć, iż połączenie odwrotne jest przecież odmianą łączenia się przez przejęcie, w którym niejako dochodzi do odwrócenia uprzednio ustalonych ról spółki dominującej i spółki zależnej. W modelowym rozwiązaniu to spółka dominująca przejmuje majątek spółki zależnej. Znalazło to odzwierciedlenie w art. 514 KSH oraz art. 516 § 1–6 KSH, zakazujących spółce przejmującej obejmowania udziałów albo akcji własnych za udziały lub akcje, które posiada w spółce przejmowanej, oraz za własne udziały lub akcje spółki przejmowanej, a także definiujących procedurę uproszczoną łączenia w ramach istniejącego stosunku dominacji o odpowiednim natężeniu wyrażonego stosownym udziałem w kapitale zakładowym spółki przejmowanej. W przypadku połączenia odwrotnego to spółka zależna przejmuje majątek spółki dominującej, w zamian za co wydaje jej udziałowcom (akcjonariuszom) swoje udziały (akcje), spełniając więc przesłanki łączenia się przez przejęcie. Wobec braku jakiegokolwiek przepisu zakazującego takiego modelu połączenia należałoby zająć stanowisko, iż jest to procedura w pełni dopuszczalna.

Uznanie dopuszczalności procedury nie oznacza jednak, że automatycznie zostają rozwiązane wszelkie problemy prawnohandlowe. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż posiadanie statusu spółki dominującej oznacza, że spółka ta zazwyczaj posiada udziały (akcje) w kapitale spółki zależnej3. Stanowią one część jej majątku. W przypadku „tradycyjnego” łączenia się przez przejęcie spółka dominująca (przejmująca) przejmie majątek spółki zależnej (przejmowanej), który wcześniej reprezentowany był przez udziały (akcje) w kapitale zakładowym spółki zależnej. Skoro spółka przejmowana zostaje rozwiązana w dniu wykreślenia z rejestru (art. 493 § 1 KSH), a następuje to w dniu wpisania połączenia do rejestru (art. 493 § 2 KSH), to nie mogą istnieć udziały w jej kapitale zakładowym, jeżeli nie istnieje sama spółka, a więc i jej kapitał zakładowy. W miejsce dotychczasowych udziałów (akcji) spółki przejmowanej spółka przejmująca otrzyma majątek spółki przejmowanej (jej aktywa i zobowiązania), ewentualnie wydając własne udziały (akcje), jeżeli nie posiadała wszystkich udziałów (akcji) w spółce przejmowanej. W przypadku połączenia odwrotnego wystąpią jednak inne skutki. Skoro spółka zależna (przejmująca) przejmie majątek spółki dominującej (przejmowanej), to automatycznie w drodze sukcesji uniwersalnej (art. 494 § 1 KSH) przejmie także udziały (akcje) we własnym kapitale zakładowym, które to są składnikiem majątku spółki dominującej (przejmowanej). Udziały (akcje) te nie zostaną jednak unicestwione na dzień połączenia, gdyż reprezentują kapitał spółki przejmującej, a ta nie ulega wykreśleniu. Brak jest także przepisu, który powodowałby umorzenie wskazanych udziałów (akcji). W efekcie połączenia odwrotnego spółka przejmująca otrzyma więc w ramach przejmowanego majątku udziały (akcje) własne4. Konsekwencje takiego stanu faktycznego mogą być różne w zależności od tego, czy spółką przejmującą jest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością czy spółka akcyjna. W przypadku spółki akcyjnej A. Szumański podnosi, że z akcji własnych spółka przejmująca nie będzie mogła wykonywać prawa głosu (art. 364 §2 KSH). W sytuacji zaś przejęcia przez spółkę jednoosobową swojej spółki dominującej powstanie sytuacja patowa, gdyż w tej spółce jej akcjonariusze nie będą mogli w ogóle podjąć na walnym zgromadzeniu żadnej uchwały5. Identyczne skutki zostaną wywołane w sytuacji, gdy spółką przejmującą będzie zależna spółka europejska z siedzibą statutową na terytorium Polski6. Natomiast w przypadku przejmującej spółki z o.o. Autor słusznie zauważa, iż przepis art. 200 § 1 KSH zakazuje spółce nabywania lub obejmowania własnych udziałów, a jednocześnie nie przewidziano autonomicznej sankcji w postaci zakazu wykonywania prawa głosu z własnych udziałów spółki wyłączającej sankcję nieważności z art. 58 § 1 KSH, to jednak przy łączeniu się spółek nie następuje nabycie majątku spółki przejmowanej, ale jego przeniesienie w drodze sukcesji uniwersalnej. Spółka przejmująca nie ma przecież wpływu na zakres przedmiotowy majątku spółki przejmowanej, gdyż w przeciwnym wypadku sukcesja nie mogłaby być uniwersalna7. Za takim wnioskiem przemawia także fakt, iż w przypadku spółki akcyjnej art. 362 § 1 pkt 3 KSH wyraźnie dopuszcza nabycie akcji własnych w drodze sukcesji uniwersalnej. Wprawdzie przepis ten nie znajduje swojego odpowiednika na gruncie spółki z o.o., jednak z samego tego faktu nie można wywodzić zakazu stosowania powołanego przepisu w drodze analogii. Decydujące znaczenie posiada tutaj test zgodności danej instytucji unormowanej tylko na gruncie spółki akcyjnej z naturą spółki z o.o., a nie wydaje się, aby art. 362 § 1 pkt 3 KSH był właściwy tylko naturze spółki akcyjnej8. Dlatego też art. 200 § 1 KSH zakazujący nabycia udziałów własnych nie znajduje zastosowania, a ponadto spółka zależna jest uprawniona do wykonywania prawa głosu z własnych udziałów9.

Wymóg umorzenia lub zbycia udziałów/akcji własnych

Rozważenia wymaga także kwestia konieczności umorzenia udziałów (akcji) własnych nabytych na skutek połączenia odwrotnego. Nie ulega bowiem wątpliwości, że dopuszczenie posiadania udziałów (akcji) własnych może prowadzić do patologii, szczególnie w przypadku spółki z o.o., w której nie obowiązuje zakaz wykonywania prawa głosu z udziałów własnych. W takim wypadku przy nabyciu odpowiedniej liczby udziałów własnych w ramach połączenia odwrotnego faktyczną i jedyną władzę w spółce sprawowałby tylko zarząd, natomiast wspólnicy zostaliby pozbawieni wpływu na losy spółki. Doszłoby więc do wypaczenia istoty spółki z o.o., ponieważ spółka byłaby swoim własnym wspólnikiem. Ponadto przejęcie udziałów własnych prowadzi do podobnych efektów jak obniżenie kapitału zakładowego, ale bez zachowania trybu wymaganego przez KSH10. Z tego względu należałoby sformułować tezę, iż nabycie udziałów własnych przez spółkę z o.o. w ramach połączenia odwrotnego powinno mieć charakter tymczasowy. Udziały te powinny zostać umorzone, względnie zbyte. Kodeks spółek handlowych nie wskazuje jednak terminu, w jakim powinno dojść do umorzenia lub zbycia udziałów nabytych w drodze sukcesji uniwersalnej. W doktrynie sformułowano tezę, że w pozostałych przypadkach niewymienionych w art. 202 § 2 KSH, należy stosować ten przepis per analogiam z tym zastrzeżeniem, iż spółka ma obowiązek wyzbyć się własnych udziałów nie w terminie 1 roku od nabycia, ale w terminach dostosowanych do przepisów regulujących postępowanie połączeniowe czy podziałowe11. Z przyczyn oczywistych teza ta nie może w pełni znaleźć zastosowania do połączenia odwrotnego, gdyż odnosi się zapewne do regulacji art. 515 KSH, a więc sytuacji, w której dla sfinansowania połączenia spółka przejmująca nabywa udziały (akcje) własne w celu wydania ich wspólnikom (akcjonariuszom) spółki przejmowanej. W wyniku połączenia dochodzi więc do rozwiązania problemu udziałów (akcji) własnych, natomiast połączenie odwrotne dopiero tworzy ten problem. Wydaje się więc, że ze względu na brak regulacji pozytywnej oraz istnienie niewątpliwie patologicznej sytuacji, jaką jest posiadanie udziałów własnych, udziały własne nabyte w wyniku połączenia odwrotnego powinny być niezwłocznie umorzone bez wynagrodzenia, względnie zbyte.

Sytuacja wygląda inaczej w przypadku nabycia akcji własnych przez spółkę akcyjną. Zgodnie bowiem z art. 362 § 1 pkt 3 KSH spółka akcyjna może nabyć akcje własne w drodze sukcesji uniwersalnej, skutkiem czego nie wykonuje z nich praw udziałowych (art. 364 § 2 KSH). Natomiast ta część akcji własnych spółki, która przekracza 10% kapitału zakładowego spółki, powinna być zbyta w terminie 2 lat od dnia nabycia akcji (art. 363 § 4 zd. 2 KSH). Jeżeli wskazane akcje własne nie zostaną zbyte w tym terminie, zarząd dokona ich niezwłocznego umorzenia bez zwoływania walnego zgromadzenia (art. 363 § 5 KSH).

Procedura połączenia

Kodeks spółek handlowych także nie przewiduje procedury uproszczonej w ramach połączenia odwrotnego. Artykuł 516 § 1 oraz § 6 KSH dotyczy bowiem sytuacji, w której spółka przejmująca posiada udziały (akcje) w kapitale zakładowym spółki przejmowanej, a nie na odwrót. W związku z tym w myśl zasady, że [...]