Abstrakt

Wprowadzenie  Zagadnienia związane z konfliktem i jego rozwiązaniem (a zatem także z mediacją) mają charakter interdyscyplinarny, teoria konfliktu zajmuje bowiem istotne miejsce w ramach takich dyscyplin jak filozofia, politologia, psychologia, prawo oraz innych dziedzin nauk społecznych.   Z punktu widzenia jurysprudencji kluczowy jest fakt, że konflikty mogą powstawać na gruncie interesów i stosunków społecznych związanych z prawem lub też prawnie indyferentnych. Poniższe rozważania, dokonywane w ramach spojrzenia na konflikt przez pryzmat filozofii prawa oraz praktyki prawniczej, skupiają się na pierwszej z wymienionych kategorii.  W związku z powyższym, na wstępie warto omówić związek pojęcia „konflikt” z pojęciem „prawo”1, a zatem także – pośrednio – z państwem. Związek ten ma charakter immanentny i wielopłaszczyznowy. Dotyczy zarówno tworzenia prawa, jak i jego stosowania przez organy państwowe.   Na płaszczyźnie legislacyjnej tworzone są normy prawa materialnego, zawierające wzory zachowania (zakazy, nakazy, dozwolenia) i tym samym regulujące postępowanie adresatów pierwotnych (podmiotów społecznych, do których wzór zachowania jest kierowany). Celem tworzenia norm prawnych jest m.in. zapobieganie powstawaniu konfliktów między podmiotami społecznymi, bądź też wytyczenie reguł postępowania na wypadek zaistnienia konfliktu w przyszłości. Natomiast normy proceduralne, pozwalające radzić sobie za pomocą prawa z konfliktami uzewnętrznionymi (sporami), mają znaczenie zarówno na płaszczyźnie tworzenia, jak i stosowania prawa. Adresatom pierwotnym normy te służyć mają bowiem do określania ewentualnych konsekwencji prawnych, zarówno samego sporu, jak i wyboru sposoby jego rozwiązania, zaś adresatom 35wtórnym (są nimi sądy i organy administracyjne ustalające wspomniane konsekwencje prawne) umożliwiają podejmowanie decyzji na podstawie i w granicach prawa2.   Innymi słowy, strony sporu mogą posłużyć się prawem, jako narzędziem realizacji swoich interesów i ochrony swoich praw, w sytuacji konfliktu i sporu z innymi podmiotami społecznymi. W tym wypadku zarysowują się dwie możliwości w postaci „rozstrzygania” lub „rozwiązywania” sporów. Rozstrzyganie sporu („osądzanie”) można przy tym zdefiniować, jako proces podejmowania i wydawania (a zatem narzucania) decyzji kończącej spór przez podmiot trzeci – sędziego, arbitra – dysponujący uprawnieniami władczymi. Natomiast rozwiązywanie sporu jest procesem, w którym podmiot trzeci nie ma władzy do podejmowania wiążących rozstrzygnięć, a jedynie pomaga stronom w osiągnięciu porozumienia3.   W ramach rozwiązywania sporów wypracowano takie podstawowe formy ADR (Alternative Dispute Resolution4) jak: znajdujący się na pograniczu z rozstrzyganiem arbitraż, mediacja, koncyliacja, nieuwzględniające podmiotu pośredniczącego negocjacje oraz wiele form mieszanych i pośrednich. Rozstrzyganiem i rozwiązywaniem konfliktów regulowanych prawnie zajmują się przy tym organy ochrony prawnej i rozjemstwa.   Modelowo można wyróżnić trzy sposoby opanowywania sporu: sądowy, quasi-sądowy oraz pozasądowy. Pierwszy z nich oznacza włączenie elementów rozwiązywania sporów (najczęściej mediacji lub koncyliacji, kryjącej się zwykle pod nazwą „postępowania ugodowego”) do procedury sądowej, drugi – stworzenie ram prawnych dla funkcjonowania innych niż sądy powszechne podmiotów rozwiązujących spory (sądy polubowne, izby arbitrażowe). Trzeci natomiast polega na wprowadzeniu do systemu prawa instytucji zastępujących sądy i opanowujących spory przez ich rozwiązywanie (mediacja pozasądowa).   Obok organów państwowych, we wszystkich trybach, sposobach oraz procedurach opanowywania sporów regulowanych prawnie udział biorą – lub przynajmniej brać mogą – prawnicy. Jeżeli chodzi o role pełnione przez nich w mediacji, mogą one przyjmować rozmaitą postać i skalę, co zostanie rozwinięte w dalszej części artykułu.Zakreślenie głównych rodzajów ról prawnika w postępowaniu mediacyjnym  Na początku rozważań należy zwrócić uwagę na dwie kwestie zasadnicze i ogólne zarazem, a mianowicie: rolę prawa w mediacji oraz obowiązek prawników w zakresie informowania stron o mediacji i innych alternatywnych formach opanowywania sporów.36  A propos pierwszego zagadnienia, należy podkreślić specyficzną rolę prawa w dyskursie mediacyjnym – zwłaszcza w porównaniu z sądowym rozstrzyganiem sporów5. Wpływ norm prawnych na postępowanie mediacyjne jest bowiem, a nawet powinien być ograniczony, ponieważ strony sporu zgodnie z naturą mediacji, posiadają autonomię decyzyjną, tzn. mogą i często podejmują ostateczną decyzję w sprawie w oparciu o reguły i zasady inne niż normy prawne (m.in.: subiektywne poczucie sprawiedliwości i słuszności, pragmatyzm, subiektywnie rozumiany interes stron, czy wartości moralne lub religijne), jeżeli mają one dla nich istotniejsze znaczenie.   Oznacza to, że właściwie w praktyce możliwe jest wypracowanie decyzji kończącej mediację z pominięciem norm prawnych. Nie może być to jednak decyzja o charakterze contra ani praeter legem, gdyż rola norm prawnych typu ius cogens w dyskursie mediacyjnym (zwłaszcza w ramach mediacji sądowej) jest jednak istotna. W przypadku procedury cywilnoprawnej warunkiem zatwierdzenia...