Abstrakt

I. Wprowadzenie Jako punkt wyjścia tej dyskusji autorka chciałaby zaproponować tezę, że do pewnego stopnia zmiany idące w kierunku zapewnienia większej przejrzystości w arbitrażu inwestycyjnym kosztem zwiększonej jawności nie znajdują oparcia w racjonalnych argumentach i z całą pewnością nie są wynikiem wnikliwej analizy korzyści i strat, które niesie ze sobą jawność postępowania arbitrażowego.  Powyższa konkluzja opiera się na obserwacji, iż jak zostanie to wykazane, w wielu przypadkach argumenty powoływane na rzecz przejrzystości i rzekomo uzasadniające37odejście od poufności arbitrażu inwestycyjnego są do pewnego stopnia powierzchowne i przeceniane przez osoby je powołujące. W rzeczywistości bowiem podstawowa funkcja poufności, polegająca na umożliwieniu scentralizowania energii stron w celu sprawnego i polubownego rozstrzygnięcia sporu pomiędzy nimi, pozostaje aktualna i może być realizowana także w przypadku sporów z udziałem państw2.  Warto również pamiętać, że tak jak nie ma gwarancji ani generalnej zasady poufności, tak też pomimo ostatnich zmian niektórych regulaminów arbitrażowych w tym kierunku nie ma generalnej zasady przejrzystości, która miałaby automatyczne zastosowanie w arbitrażu inwestycyjnym3. II. Krytyczna analiza argumentów przemawiających na korzyść jawności1. Brak zapisu na sąd polubowny Jednym z najbardziej rozpowszechnionych argumentów powoływanych jako uzasadnienie tezy o braku poufności w arbitrażu inwestycyjnym jest rzekomy brak dorozumianego postanowienia zapisu na sąd polubowny4. Według zwolenników tego poglądu, w związku z brakiem generalnej zasady poufności postępowania arbitrażowego, jakikolwiek obowiązek w tym zakresie można wywieźć jedynie z istniejącej pomiędzy stronami stosownej umowy. Konsekwentnie, ponieważ arbitraż inwestycyjny ma swoje źródło w przepisach zawartych w umowie międzynarodowej, a nie umowie handlowej zawartej pomiędzy stronami sporu, nie ma podstaw dla ustalenia obowiązku zachowania poufności5.  W rzeczywistości jednakże, postępowanie arbitrażowe z udziałem inwestorów i państw rozpoczyna się wskutek akceptacji przez inwestora oferty dotyczącej polubownego rozstrzygnięcia określonej kategorii sporów złożonej przez państwo w traktacie inwestycyjnym. Dalej ta akceptacja prowadzi do zawarcia zapisu na sąd polubowny6, który może stanowić źródło dorozumianych obowiązków zachowania poufności, podobnie jak w przypadku zapisu na sąd polubowny zawartego w kontrakcie handlowym. Jedyna różnica polega zatem na odmiennym sposobie zawarcia zapisu na sąd polubowny, a nie na jego braku. Dlatego też jedyne pytanie, na które należy odpowiedzieć, to czy ten...