Abstrakt

I. Mediacja – alternatywny i nowoczesny środek rozwiązywania konfliktów  Dynamiczny rozwój ekonomiczny intensyfikuje kontakty podmiotów gospodarczych znajdujących się na terenie różnych państw, co przekłada się na dalszy wzrost liczby sporów, a to w efekcie sprzyja wzrostowi zainteresowania alternatywnymi – w stosunku do zbyt obciążonych i opieszałych sądów – sposobami rozwiązywania konfliktów.  Skutkiem poszukiwania tanich, szybkich i bardziej skutecznych rozwiązań jest coraz większe zainteresowanie sposobami rozwiązywania sporu poza sądem. Takie możliwości dają narzędzia zaliczane do ADR, czyli do środków alternatywnego rozwiązywania konfliktów (alternative dispute resolution).  W poszczególnych krajach Unii Europejskiej występują różne katalogi środków alternatywnych. W Polsce, Francji i Niemczech są to m.in. mediacja, koncyliacja i arbitraż. W Wielkiej Brytanii wybór jest bardzo duży: arbitraż, early neutral evaluation, expert determination, mediacja, mediacja-arbitraż, mediacja?rekomendacje, ombudsmen, regulators, neutral fact finding i koncyliacja. Jest to największy katalog środków zaliczanych do ADR w obrębie jednego państwa europejskiego.   Przyjmijmy, że „alternatywny” to taki, z którego można skorzystać zamiast lub w ramach postępowania sądowego.   Mediacja sądowa może się odbywać w drodze decyzji sądu, ale efekt końcowy nie jest już od niego zależny i nie ma on na niego wpływu, o ile nie jest niezgodny z przepisami prawa.   „Alternatywny” to także taki, który pozwala na większą swobodę i elastyczność w kształtowaniu swojej pozycji w konflikcie, co nie może być brane pod uwagę przez sędziego, który arbitralnie rozstrzyga sprawę.   Czy określenie „alternatywny” jest tożsame z „nowoczesny”? „Nowoczesność” nie jest jednoznaczna z alternatywnością. Z samej definicji „alternatywny” nie musi wynikać „nowoczesny”, czyli teraźniejszy i współczesny, a więc taki, z którym wcześniej nie mieliśmy do czynienia. Określenie ADR, w tym mediacji, nowoczesnymi środkami jest pewnym nadużyciem, bo przecież mediacja nie została stworzona w XX w. w Stanach Zjednoczonych (jak podaje się w różnych publikacjach), ale znacznie wcześniej. Przejawem nowoczesności narzędzi ADR (także dużego dynamizmu w ich powstawaniu) może być fakt, że bardzo często nie ma jeszcze na gruncie naszego ustawodawstwa polskich odpowiedników nazw, ponieważ albo trudno jest je przetłumaczyć, albo nazwy angielskie weszły na stałe do naszego języka.  Przy rozważaniach na temat nowoczesności trudno nie wspomnieć o technologicznych możliwościach, dzięki którym wyodrębnił się jeszcze jeden sposób rozstrzygania sporów, wykorzystujący dostępne rozwiązania elektroniczne, tzw. ADR online (zwany ODR – online dispute resolution). Niestety i w tym przypadku mamy do czynienia z instytucją niejednolitą. W jej ramach wyróżnia się ODR „twardy1„ ? ukierunkowany na rozstrzygnięcie sporu i ODR „miękki” ? polegający na stosowaniu metod technicznych, mających zapobiec ewentualnym sporom.   ODR miękkiego nie należy zaliczać do ADR, bo to jedynie wykonanie określonej czynności, mającej zabezpieczyć prawa jednej ze stron, niewymagającej realizacji zasad ADR. Przykładem może być depozyt w miejsce płatności natychmiastowej na wypadek niezadowolenia klienta z zakupionego towaru.   ODR to szybki sposób załatwiania spornych kwestii przy pomocy poczty elektronicznej. Pojawia się tylko pytanie, co z cechami konstytuującymi mediację i inne narzędzia ADR. Gdzie tu jest miejsce dla mediatora? Jego funkcja w tym przypadku zostaje przejęta przez urządzenie. Co prawda, nie istnieją zapisy, z których wynika, że mediator ma obowiązek fizycznego uczestnictwa w mediacji ani że strony muszą się ze sobą spotykać, problemem jednak może okazać się zupełnie coś innego. Strony muszą mieć zapewnioną swobodę wypowiedzi. Czy internet może to zagwarantować? Oczywiście, ale tylko w przypadku komunikatywności stron, co zależy od ich osobowości i wykształcenia. Natomiast, gdy strony nie potrafią wyartykułować swoich potrzeb na odległość, internet nie może spełnić roli mediacyjnej.  ODR w Wielkiej Brytanii dostępny jest tylko dla konsumentów. W Polsce nie zarejestrowano stosowania metod ODR2. Może to wynikać z braku uregulowań prawnych, bo nie ma możliwości uznania porozumienia zarejestrowanego przy pomocy nośników elektronicznych za porozumienie zawarte na piśmie, tak jak jest np. w Wielkiej Brytanii na podstawie English Arbitration Act3. Praktyka ODR w Wielkiej Brytanii z pewnością podniosła poziom zaufania konsumentów do mediacji, z uwagi na jej wygodę i szybkość działania.   W końcu, sama nazwa całego zbioru „ADR”, zdaje się, nie oddaje w pełni jego charakteru (nie wszystkie jego narzędzia spełniają określone cechy). Coraz częściej skrót ten budzi kontrowersje, a dokładnie jego pierwszy człon – alternatywne (alternative). Pojawiają się głosy, że „alternatywne” ? ze względu na charakter środków należących do tej grupy ? powinno zostać zastąpione słowami „dodatkowy” (additional) lub „właściwy” (appropriate) albo „odbywający się przy pomocy osoby trzeciej”4 (assisted) czy nawet „przyjazny” (amicable5). Pojawiła się także koncepcja, aby litera „A” została zastąpiona literą „E”6 jako odpowiednik słowa skuteczny (effective), gdyż ADR nie jest już niczym alternatywnym, bo na stałe zadomowił się w systemach prawnych.   W rozumieniu tradycyjnym – ADR to alternatywne sposoby rozstrzygania sporów (alternative dispute resolution) w stosunku do organów sądowych. I właśnie, na poziomie terminologii oraz klasyfikacji napotykamy problem. Po pierwsze dlatego, że pojawia się coraz więcej nowych, do tej pory nieznanych form rozwiązywania sporów, które ze względu na swoje nowatorskie działanie, z powodu pewnej mody nadużywania nazwy ADR, zaliczane są do tej grupy. Po drugie, nie ma jednolitego stanowiska co do faktu, czy do ADR można zaliczyć instytucje alternatywne do postępowań sądowych, ale nie do końca spełniających warunki stawiane nowym rozwiązaniom – mowa o arbitrażu i koncyliacji. Co prawda arbitraż jest środkiem alternatywnym, ale niedającym stronom możliwości podjęcia decyzji we własnej sprawie. Jest to także postępowanie sformalizowane, czyli nie może być elastyczne. Arbitraż w świetle dokumentów mających wpływ na kształt ADR jest różnie traktowany: raz jest ADR, a raz nie, co powoduje chaos klasyfikacyjny.   Jedno jest pewne: ADR nigdy nie będzie zbiorem zamkniętym, a współczesne warunki życia społeczeństw będą wymagały coraz bardziej udoskonalonych form rozstrzygania konfliktów.   Bez wątpienia alternative dispute resolution to środki nowoczesne i alternatywne w stosunku do sądów powszechnych – bez względu na to, czy ich stosowanie ma miejsce w sądzie, czy poza nim, a które pozwalają stronom konfliktu rozwiązać go bez ingerencji osoby trzeciej, a jedynie przy jej asyście. Udział osoby trzeciej niezwiązanej z żadną ze stron, bez prawa narzucania stronom rozwiązania, jest warunkiem koniecznym. Katalog metod zaliczanych do ADR jest nieograniczony z powodu łączenia form tzw. podstawowych, jakimi są mediacja, koncyliacja i arbitraż, z innymi współczesnymi formami powstającymi na zapotrzebowanie społeczeństw. I tak, do ADR zalicza się: mini trial, skróconą rozprawę, mediację-arbitraż, arbitraż?mediację, summary jury trial (skrócone postępowanie przed ławą przysięgłych), early neutral evaluation – ENE (ocena sprawy przez neutralną osobę trzecią), prywatny sędzia (private judging lub rent-a-judge), last offer arbitration (arbitraż ostatniej oferty), ombudsmen, settlement conferences (negocjacje prowadzone po wniesieniu pozwu do rozpoczęcia rozprawy).   W literaturze można odnaleźć wiele różniących się między sobą klasyfikacji i podziałów środków zaliczanych do ADR. Rozbieżności biorą się stąd, że nie ma jasno określonych granic, gdzie ADR się zaczyna, a gdzie kończy. A zatem każda konstrukcja zawierająca w sobie chociażby mały element alternatywności, natychmiast jest zaliczana do tego zbioru.   Podziału środków ADR można dokonać na wiele sposobów. Ze względu na ich charakter, możemy wyróżnić środki7:1) oparte na elementach konsensualno-koncyliacyjnych, których celem jest osiągnięcie porozumienia przez zwaśnione strony (mediacja, mini-trial),2) z elementami adjudykacyjnymi (mediacja?arbitraż, arbitraż?mediacja, ombudsmen),3) z bezstronną opinią osoby postronnej (summary jury trial, fact-finding),4) tzw. prewencyjne mające zapobiec sporom (dispute review boards).  Ze względu na ich złożoność możemy wyróżnić środki podstawowe (negocjacje, mediacja) oraz hybrydowe (mediacja-arbitraż).   ADR może być: dobrowolny i przymusowy; sądowy i pozasądowy, a także binding (czyli taki, gdzie decyzja osoby trzeciej co do sposobu zakończenia sporu jest wiążąca dla stron) i non-binding (czyli taki, gdzie osoba trzecia nie ma takich uprawnień, bo pełni jedynie funkcję pomocniczą).   Inny podział ADR to: 1) court annexed (court based) – stosowany w wyniku nakazu lub sugestii sądu; prowadzony przez innego sędziego lub osobę trzecią;2) in-court – przeprowadzany przez sędziego prowadzącego sprawę. Tego rodzaju działań nie uważam za mediację sensu stricto, sędzia może bowiem nie być bezstronny, gdyż w postępowaniu sądowym jest osobą rozstrzygającą.   Opisanie wszystkich istniejących form ADR nie byłoby możliwe, bo przez cały czas powstają nowe, w zależności od potrzeb danego społeczeństwa. Jednak należy zwrócić uwagę na spory o małej wartości (small claims), których jest stosunkowo dużo, a które nie są same w sobie ADR – a jedynie jego organizacyjnym rozwiązaniem. Dlatego stanowią podstawę stosowania mediacji i innych alternatywnych środków.   W dzisiejszych czasach sądy stają się nieatrakcyjne dla obywatela, oczekującego szybkiego zakończenia sporu i uzyskania odpowiedniego zadośćuczynienia nie tylko z powodu kosztów czy długości postępowania, ale również z powodu braku nowoczesnego podejścia do potrzeb skonfliktowanych stron. Szczególnie dotyczy to przedsiębiorców, którzy nie znajdują merytorycznego zrozumienia u sędziego prowadzącego sprawę, bardzo często bowiem złożoność tematu oraz wiedza specjalistyczna potrzebna do rozstrzygnięcia sporu jest niewystarczająca. Natomiast powołanie biegłego niepotrzebnie wydłuża postępowanie i zwiększa jego koszty. Dlatego pozasądowe środki ADR są, przede wszystkim, niezbędne podmiotom gospodarczym, które pomimo powstałego konfliktu nadal chcą (lub muszą) ze sobą kooperować. II. Postawy prawne mediacji  Rada Europy od wielu już lat poszukuje alternatywnych, w stosunku do sądów, sposobów rozwiązywania konfliktów. W tym celu wydaje wiele regulacji dotyczących ADR, a także podejmuje działania związane z jego popularyzowaniem. Już w latach 80. XX w.8 podjęto działania w celu zmniejszenia zbyt dużej liczby spraw sądowych, co wydłużało czas postępowania, a tym samym w znaczący sposób ograniczało obywatelom dostęp do efektywnie działającego wymiaru sprawiedliwości. Jednym ze sposobów na rozładowanie zatorów w sądach miały stać się pozasądowe metody rozwiązywania sporów, nazywane „formami przyjaznymi”9. Jednocześnie stworzono katalog środków alternatywnych10, w którym znalazła się m.in. koncyliacja przed rozpoczęciem rozprawy sądowej, a także mediacja wskazana w Rekomendacji z 1993 r.11 „O dostępie do prawa i wymiaru sprawiedliwości przez osoby o niskich dochodach”.   Komitet Ministrów Rady Europy nie tylko wydaje dokumenty zalecające stosowanie mediacji w poszczególnych dziedzinach prawa, ale także powołał specjalną jednostkę – The Working Group on Mediation (CEPEJ-GT-MED) w ramach CEPEJ (European Commission for the Efficiency of Justice) do nadzorowania i wspomagania w krajach członkowskich implementacji wytycznych dotyczących ADR.   Podstawowe dokumenty dotyczące mediacji wprowadziły podział na mediację rodzinną, karną, administracyjną oraz cywilną. Służyły temu wydawane rekomendacje....