Tajemnice: giełdowa, funduszy inwestycyjnych, funduszy emerytalnych, giełdy towarowej, ubezpieczeniowa (cz. II)

Monitor Prawniczy | 9/2015
Moduł: prawo pracy, prawo handlowe, postępowanie cywilne, prawo karne
Marek Michalski

Kolejnym momentem wyznaczającym zakres analizy tajemnic prawnie chronionych na rynku finansowym są instrumenty finansowe. Można zaryzykować wręcz tezę, że stanowią one przyczynę sprawczą wprowadzenia regulacji statuujących tzw. obowiązek dyskrecji, którego konstrukcyjnym korelatem jest właśnie zobowiązanie do zachowania poufności, formułowane pod adresem zarówno instytucji uczestniczących w obrocie na rynku finansowym, jak i osób pośredniczących w tym obrocie, czy biorących w nim udział bezpośredni. Instrument finansowy wyznacza zatem granice przedmiotowe reżimu ochronnego, a z racji tej, że nie stanowi on kategorii jednolitej, zasięg wspomnianego reżimu jest niezwykle szeroki. Zmiany, jakie od 1997 r. zaszły na rynku kapitałowym – a zwłaszcza pełna dematerializacja instrumentów finansowych – sprawiły, że instrument finansowy, będący w świetle reguł prawa prywatnego określonym prawem podmiotowym o charakterze majątkowym, musi być opisywany w ujęciu konstrukcyjnym w powiązaniu z rozwiązaniami instytucjonalno-systemowymi, zapewniającymi utrzymanie bytu prawnego tego instrumentu i organizującymi, czy wręcz konstytuującymi jego obrót. W konsekwencji właśnie owe rozwiązania instytucjonalno-systemowe będą w pierwszej kolejności przedmiotem uwagi ustawodawcy przy określaniu granic i zasad reżimu ochrony dostępu do informacji.

Instrument finansowy jako punkt wyjścia dla konstrukcji tajemnicy prawnie chronionej na rynku finansowym
1. Definicja instrumentu finansowego z odniesieniem do tajemnicy prawnie chronionej na rynku finansowym
Punktem wyjścia dalszej części opracowania, tj. przed przejściem do charakterystyki aspektów techniczno-prawnych obrotu instrumentami finansowymi, jako że także i one determinować będą treść i zakres „tajemnicy giełdowej”, uczynić należy jednak pojęcie instrumentu finansowego. Przez instrument finansowy ustawodawca rozumie w art. 2 ustawy z 29.7.2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi1:
1) papiery wartościowe, do których, zgodnie z art. 3 pkt 1 ObrInstrFinU, zalicza się akcje, prawa poboru w rozumieniu przepisów KSH, prawa do akcji, warranty subskrypcyjne, kwity depozytowe, obligacje, listy zastawne, certyfikaty inwestycyjne i inne zbywalne papiery wartościowe, w tym inkorporujące prawa majątkowe odpowiadające prawom wynikającym z akcji lub z zaciągnięcia długu, wyemitowane na podstawie właściwych przepisów prawa polskiego lub obcego, jak również inne zbywalne prawa majątkowe, które powstają w wyniku emisji, inkorporujące uprawnienie do nabycia lub objęcia papierów wartościowych, lub wykonywane poprzez dokonanie rozliczenia pieniężnego oraz 2) inne instrumenty niebędące papierami wartościowymi, tj. tytuły uczestnictwa w instytucjach wspólnego inwestowania, instrumenty rynku pieniężnego, opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową, inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest papier wartościowy, waluta, stopa procentowa, wskaźnik rentowności lub inny instrument pochodny, indeks finansowy lub wskaźnik finansowy, które są wykonywane przez dostawę lub rozliczenie pieniężne, opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne lub mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron, opcje, kontrakty terminowe, swapy oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które są wykonywane przez dostawę, pod warunkiem, że są dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym lub w alternatywnym systemie obrotu, niedopuszczone do obrotu na rynku regulowanym ani w alternatywnym systemie obrotu opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar, które mogą być wykonane przez dostawę, które nie są przeznaczone do celów handlowych i wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych, instrumenty pochodne dotyczące przenoszenia ryzyka kredytowego, kontrakty na różnicę, opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward dotyczące stóp procentowych oraz inne instrumenty pochodne odnoszące się do zmian klimatycznych, stawek frachtowych, uprawnień do emisji oraz stawek inflacji lub innych oficjalnych danych statystycznych, które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne albo mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron, a także wszelkiego rodzaju inne instrumenty pochodne odnoszące się do aktywów, praw, zobowiązań, indeksów oraz innych wskaźników, które wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych.
Istota przywołanego wyżej unormowania wiąże się z poszerzeniem obszaru regulacji dotyczącej rynku finansowego. Niejako zwieńczeniem procesu wprowadzania pojęcia instrumentu finansowego początkowo do europejskiego prawa wspólnotowego, potem zaś do prawa krajowego, jest art. 4 ust. 1 pkt 17 dyrektywy 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 21.4.2004 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych zmieniającej dyrektywę Rady 85/611/EWG i 93/6/EWG i dyrektywę 2000/12/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz uchylającej dyrektywę Rady 93/22/EWG2, który zakreśla pojęcie instrumentu finansowego poprzez odesłanie do katalogu wymienionego w sekcji C załącznika nr 1. Doniosłość tej regulacji przejawia się w tym, że art. 1 dyrektywy 2004/39, wskazując na obszar jej stosowania stanowi, że odnosi się ona do rynków regulowanych oraz do przedsiębiorstw finansowych, przy czym te ostatnie zdefiniowano jako osoby prawne, których podstawowym przedmiotem działalności jest świadczenie usług finansowych, a zatem takich, które są zorientowane na instrumenty finansowe (por. art. 4 ust. 1 pkt 1 w zw. z pkt 2 dyrektywy 2004/39 i w zw. z sekcją C załącznika nr 1). Wspomniane przepisy dyrektywy 2004/39 zaliczają do kategorii instrumentów finansowych:
1) zbywalne papiery wartościowe, definiowane w art. 4 ust. 1 pkt 18 jako zbywalne instrumenty rynku kapitałowego, z wyłączeniem środków płatniczych, a mianowicie:
a) akcje i inne równoważne im papiery wartościowe o charakterze udziałowym, w tym także certyfikaty opiewające na akcje; b) obligacje i inne tytuły wierzycielskie, w tym również certyfikaty obejmujące takie tytuły; c) wszelkie instrumenty przyznające prawo nabycia lub sprzedaży takich papierów bądź tytułów, bądź dające prawo do dokonywania rozliczeń w odniesieniu do zbywalnych papierów wartościowych, kursów walut, stóp procentowych, towarów lub innych indeksów; d) instrumenty rynku pieniężnego, zazwyczaj będące przedmiotem obrotu na nim, jak bony skarbowe, certyfikaty depozytowe i inne papiery krótkoterminowe;
2) instrumenty rynku pieniężnego; 3) tytuły uczestnictwa w instytucjach zbiorowego inwestowania; 4) kontrakty opcyjnie, kontrakty terminowe, swapy i inne kontrakty, które zrelacjonowano do papierów wartościowych, kursów walut, stóp procentowych, wskaźników finansowych i innych instrumentów pochodnych, które wykonywane są poprzez dostawę bądź rozliczenie; 5) kontrakty opcyjnie, kontrakty terminowe, swapy i inne kontrakty, które zrelacjonowane zostały do papierów wartościowych, i które mogą być rozliczane na żądanie jednej ze stron; 6) kontrakty opcyjnie, kontrakty terminowe, swapy i inne kontrakty, które zrelacjonowane zostały do papierów wartościowych, realizowane w drodze dostawy, pod warunkiem, że są one przedmiotem obrotu na rynku regulowanym lub w alternatywnym systemie obrotu; 7) kontrakty opcyjnie, kontrakty terminowe, swapy i inne kontrakty typu forwards, oraz wszelkie inne kontrakty, zrelacjonowane do zbywalnych papierów wartościowych, które mogą być realizowane w drodze dostawy, niewskazane w pkt 6) charakteryzowane jako inne instrumenty finansowe, jeżeli są rozliczane przez izby rozliczające; 8) instrumenty pochodne wykorzystywane do transferu ryzyka kredytowego; 9) finansowe kontrakty różniczkowe; 10) opcje, kontrakty terminowe, swapy, kontrakty typy forward dotyczące stóp procentowych oraz inne instrumenty pochodne zrelacjonowane do warunków klimatycznych, limitów wielkości zanieczyszczeń i innych oficjalnych wskaźników ekonomicznych, które mogą bądź powinny być rozliczane na żądanie jednej ze stron, jak również inne instrumenty pochodne zrelacjonowane do aktywów, praw, zobowiązań, wskaźników i indeksów niewskazanych w sekcji C, które są uznawane za instrumenty finansowe i są przedmiotem obrotu na rynku regulowanym albo w alternatywnym systemie obrotu, oraz podlegają rozliczeniom przez izby rozliczeniowe lub (are subject to regular margin calls).
W ten sposób rozciągnięto zasięg regulacji poza obszar tradycyjnego rynku kapitałowego, obejmującego typowe papiery wartościowe, uzyskując efekt w postaci zintegrowanego rynku finansowego, którego celem jest zinstytucjonalizowana organizacja obrotu instrumentami finansowymi, dokonująca się na rynkach regulowanych oraz w ramach alternatywnych systemów obrotu, zawsze z udziałem autoryzowanych pośredników finansowych. Kategoria instrumentów finansowych została wprowadzona do regulacji normującej problematykę rynku kapitałowego na mocy nowelizacji ustawy z 1997 r. – Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi3, dokonanej ustawą z 12.3.2004 r. o zmianie ustawy – Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi oraz o zmianie innych ustaw4. Fundamentalną rolę odgrywał wówczas przepis art. 3a PrPapW, który uznawał za instrumenty finansowe:
1) zbywalne papiery wartościowe, 2) niebędące papierami wartościowymi:
a) tytuły uczestnictwa w instytucjach zbiorowego inwestowania; b) instrumenty rynku pieniężnego; c) finansowe kontrakty terminowe, umowy forward dotyczące stóp procentowych, swapy akcyjne, swapy na stopy procentowe, swapy walutowe lub opcje kupna lub sprzedaży jakichkolwiek instrumentów finansowych; d) prawa majątkowe, których cena zależy bezpośrednio lub pośrednio od wartości oznaczonych co do gatunku rzeczy, określonych rodzajów energii, mierników i limitów produkcji, czyli tzw. pochodne instrumenty towarowe oraz e) inne instrumenty dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym.
Konstrukcję zdefiniowania instrumentu finansowego zastosowaną w owym art. 3a PrPapW powtórzył ustawodawca w art. 2 ObrInstrFinU, dodając do niej kwalifikację niektórych z kategorii zaliczanych do instrumentów finansowych jako tzw. maklerskich instrumentów finansowych (por. art. 2 ust. 2 ObrInstrFinU). Reasumując: instrumentem finansowym jest zawsze zbywalne prawo majątkowe. Można zatem podkreślić, że podmiotowi uprawnionemu z tytułu instrumentu finansowego przysługuje więc kompetencja do rozporządzania nim, aczkolwiek ramy, w jakich odbywać się mogą poszczególne czynności rozporządzania tymi instrumentami, zakreśla reżim prawny statuowany w przepisach ObrInstrFinU. Na prawną konstrukcję instrumentu finansowego nakłada się jednak aspekt techniczno-prawny w postaci formy właściwej dla tego instrumentu, decydującej w dalszej kolejności o sposobach rozporządzania instrumentem finansowym, a także wykonywania praw ucieleśnionych w tym instrumencie. Już w tym miejscu trzeba zasygnalizować, że powyższa okoliczność ma ogromny wpływ na zakres i treść „tajemnicy giełdowej”, ponieważ forma instrumentu nakłada na określone instytucje z obszaru organizacyjno-instytucjonalnego rynku finansowego (firmy inwestycyjne, banki, Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych S.A.) obowiązki, których realizacja sprzęgnięta jest z uprawnieniami i pozycją prawną pozostałych uczestników obrotu (inwestorów indywidualnych, inwestorów instytucjonalnych), w ramach których zasadniczego znaczenia nabiera zachowanie w poufności danych na temat stanu posiadania instrumentów finansowych oraz liczby i charakteru transakcji na nich przeprowadzanych. Poniższa analiza obejmować będzie dwa wymiary płaszczyzny instrumentalno-funkcjonalnej, a mianowicie po pierwsze, wymiar indywidualny, tzn. konstrukcję rachunku papierów wartościowych z uwzględnieniem rachunku zbiorczego, zaś po drugie, wymiar systemowy, tj. organizację i tryb funkcjonowania systemu depozytowo-rozliczeniowego. Dopiero kompleksowe przedstawienie wspomnianych aspektów – wspólnie z ujęciem organizacyjno-instytucjonalnym, przedstawionym poniżej – pozwoli na zidentyfikowanie problematyki tajemnic prawnie chronionych na rynku kapitałowym, jak również w obszarze działalności instytucji finansowych.
2. Konstrukcja rachunku papierów wartościowych jako punkt wyjścia dla konstrukcji „tajemnicy giełdowej” w ujęciu zindywidualizowanym
Rachunek papierów wartościowych stanowi konstrukcję ściśle powiązaną ze zjawiskiem dematerializacji instrumentów finansowych. Dematerializacja oznacza sytuację, w której papier wartościowy zostaje pozbawiony formy dokumentu poprzez zapisanie osób uprawnionych z tych papierów wartościowych we właściwym systemie ewidencyjnym, którego zadaniem jest odzwierciedlenie w sposób miarodajny stanu podmiotowego względem praw wynikających z papierów wartościowych na oznaczony w czasie moment. W wyniku tego, nośnik materialny zostaje pozbawiony doniosłości prawnej, przez co traci on status przedmiotu obrotu oraz utrwalacza prawa5. W konsekwencji tak rozumianej dematerializacji, funkcję legitymacyjną w odniesieniu do prawa reprezentowanego przez instrument finansowy przejmuje system rejestracji, oparty na odpowiednich urządzeniach ewidencyjnych. Funkcją tych urządzeń ewidencyjnych jest miarodajne potwierdzenie nabycia przez daną osobę oznaczonego co do treści prawa będącego przedmiotem obrotu na zintegrowanym rynku finansowym. W doktrynie prawa rozróżnia się dwa ujęcia rachunku papierów wartościowych6, a mianowicie ujęcie materialne oraz ujęcie formalne. Ujęcie materialne rachunku papierów wartościowych oznacza, że jest on stosunkiem prawnym, zachodzącym pomiędzy – z jednej strony – podmiotem upoważnionym do jego prowadzenia, przy czym podmiot ten musi należeć do kręgu podmiotów enumeratywnie wymienionych w art. 4 ust. 2 ObrInstrFinU, a występującym po drugiej stronie jego klientem, zwanym posiadaczem rachunku. W ujęciu formalnym rachunek papierów wartościowych stanowi odzwierciedlenie stosunku prawnego w systemie ewidencyjno-rachunkowym, zwanym w art. 3 pkt 21 ObrInstrFinU depozytem papierów wartościowych. Owo wspomniane wyżej odzwierciedlenie następuje od strony techniczno-prawnej w drodze zapisu rejestracyjnego dokonywanego na urządzeniach ewidencyjnych. W ten sposób potwierdzona zostaje realizacja dyspozycji klienta firmy inwestycyjnej (banku). Tak rozumiany rachunek papierów wartościowych pozostaje włączony do systemu księgowo-ewidencyjnego i w tym znaczeniu rachunek ten stanowi jedno z wielu indywidualnych ogniw w łańcuch przeksięgowań7. Od strony formalnej, rachunek papierów wartościowych jest zatem indywidualnym urządzeniem ewidencyjnym, na jakim dokonuje się miarodajnych zapisów identyfikujących osobę uprawnioną z instrumentu finansowego. Z racji takiej identyfikującej funkcji, jaką ustawodawca przypisał rachunkowi papierów wartościowych, zapisom dokonywanym na rachunku przysługuje walor rozstrzygający, czyli przesądzający o istnienia prawa reprezentowanego przez zdematerializowany instrument finansowy. Z tego też względu przedmiotowe zapisy na rachunkach papierów wartościowych muszą spełniać takie wymogi jak:
1) rzetelność zapisu, przez co należy rozumieć prawidłowe prowadzenie rachunku według przyjętych standardów, jednakowo stosowanych dla wszystkich uprawnionych z papierów wartościowych; 2) kompletność zapisów, co oznacza, że obejmują one wszelkie zdarzenia mające wpływ na byt prawny oraz na status papieru wartościowego (np. jego transfer na inny podmiot uprawniony, operacje mające za przedmiot instrument finansowy dokonywane przez emitenta) oraz 3) ciągłość zapisów, co oznacza nieprzerwane prowadzenie ewidencji przez cały czas, od momentu emisji papierów wartościowych, aż do wygaśnięcia prawa.
Zapis na rachunku papierów wartościowych potwierdza w sposób rzeczywisty przysługiwanie prawa podmiotowego osobie, na rzecz której takie urządzenie jest prowadzone. W tym sensie, poprzez sprzęgnięcie indywidualnych rachunków papierów wartościowych z kontami syntetycznymi w ramach depozytu papierów wartościowych, zapewnione zostaje zarówno wierne odzwierciedlenie rzeczywistego stanu posiadania praw reprezentowanych przez instrumenty finansowe, przypisanych określonym, indywidualnym posiadaczom rachunków papierów wartościowych, jak również jego miarodajne utrwalenie. Na rachunku papierów wartościowych zapisywane są zdematerializowane papiery wartościowe, będące przedmiotem obrotu na rynku regulowanym, bądź pozostające w alternatywnym systemie obrotu, albo wreszcie takie, których dematerializacja została przeprowadzona w związku z ofertą publiczną, niemniej nie były one przedmiotem wprowadzenia do zorganizowanego systemu obrotu. O dematerializacji instrumentów finansowych przesądza zaś regulacja przewidziana w art. 5 ObrInstrFinU. Od strony podmiotowej, ustawodawca wprowadził w art. 4 ObrInstrFinU rygorystyczne rozwiązanie prawne polegające na zawężeniu kompetencji do prowadzenia rachunków papierów wartościowych wyłącznie dla:
1) domów maklerskich (por. art. 95 i n. ObrInstrFinU); 2) banków prowadzących działalność maklerską (por. art. 111 i n. ObrInstrFinU); 3) banków powierniczych (por. art. 119 ObrInstrFinU); 4) zagranicznych firm inwestycyjnych i zagranicznych osób prawnych prowadzących działalność maklerską na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w formie oddziału (por. art. 115 ObrInstrFinU); 5) Krajowego Depozytu Papierów Wartościowych; 6) spółki, której Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych przekazał wykonywanie czynności z zakresu prowadzenia depozytu papierów wartościowych (por. art. 48 ust. 7 i ust. 8 ObrInstrFinU); 7) Narodowego Banku Polskiego; 8) innych podmiotów będących uczestnikami depozytu papierów wartościowych lub systemu rejestracji papierów wartościowych prowadzonego przez Narodowy Bank Polski, pośredniczące w zbywaniu papierów wartościowych emitowanych przez Skarb Państwa lub Narodowy Bank Polski, jeżeli dokonywane przez nie zapisy dotyczą tych papierów i pozwalają na identyfikację osób, którym przysługują prawa z papierów wartościowych.
Można zatem skonkludować, że wszystkie podmioty umocowane do prowadzenia rachunków papierów wartościowych są albo podmiotami funkcjonującymi w ramach systemu depozytu papierów wartościowych i prowadzącymi działalność zawodową na rynku kapitałowym, albo podmiotami uczestniczącymi w obrocie na rynku papierów państwowych jako pośrednicy. Takie rygorystyczne podejście do podmiotów, które mogą prowadzić rachunki papierów wartościowych, uzasadnia ich szczególny status prawny, jako że są to albo podmioty, których działalność nakierowana jest na prowadzenie działalności maklerskiej, czyli regulowanej i z racji tej regulacji reglamentowanej, tzn. takiej, której podjęcie wymaga uzyskania zezwolenia właściwej władzy w rozumieniu art. 75 ust. 1 pkt 7 ustawy z 2.7.2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej8; bądź takie, które wykonują określone zadania na rzecz rynku kapitałowego, jak KDPW, czy podmiot, któremu KDPW przekazał niektóre zadania w tym zakresie, tzn. podmioty pełniące funkcje organizatorskie w obrocie instrumentami finansowymi; bądź wreszcie podmioty, takie jak NBP, czyli wykonujące zadania ustawowe w sferze polityki pieniężnej i obsługi długu państwowego, czy też inne instytucje kredytowe i finansowe działające w obszarze długu państwowego. Katalog podmiotów mogących prowadzić rachunki papierów wartościowych jest zatem katalogiem zamkniętym. Okoliczność powyższa, a mianowicie, że prowadzenie rachunków papierów wartościowych należy tylko do oznaczonych podmiotów, wynika z potrzeby zapewnienia prawidłowości zapisów ewidencyjnych i rzetelności postępowania w tym zakresie. Takie rygorystyczne podejście do kompetencji prowadzenia rachunków papierów wartościowych wiąże się z opisaną już wyżej doniosłością skutków prawnych zapisu na tych rachunku. W ten sposób ustawodawca realizuje funkcję instytucjonalnego zaufania do systemu depozytu papierów wartościowych. Dlatego też wspomniane podmioty, poza NBP, pozostają pod nadzorem sprawowanym przez KNF. Zastrzeżenie wyłączności na prowadzenie rachunków papierów wartościowych na rzecz określonych podmiotów, zasadniczo w ramach prowadzonej przez nie działalności maklerskiej, tudzież działalności powierniczej, oznacza, że obowiązane są do uczestniczenia w systemie zabezpieczającym interesy inwestorów na wypadek ryzyka depozytowego, które wyraża się w niebezpieczeństwie utraty instrumentów finansowych, bądź środków pieniężnych przechowywanych przez instytucje finansowe. W tym miejscu, antycypując dalsze rozważania, trzeba wskazać, że wspomniana wyżej szczególna kwalifikacja podmiotów uprawnionych do prowadzenia rachunków papierów wartościowych prowadzi do objęcia ich działalności w tym zakresie obowiązkiem tajemnicy zawodowej (por. art. 147 ust. 1 ObrInstrFinU), przy czym adresatem tego obowiązku są określone osoby wchodzące w skład organów statutowych tych podmiotów (por. art. 148 ust. 1 pkt 2 ObrInstrFinU), bądź pozostające z tymi podmiotami w stosunku pracy, zlecenia oraz innego stosunku o podobnym charakterze (por. art. 148 ust. 1 pkt 4 ObrInstrFinU), czy wreszcie pozostające w stosunku pracy, zlecenia lub innego stosunku prawnego o podobnym charakterze wobec podmiotu pozostającego z kolei w stosunku zlecenia lub innego stosunku o podobnym charakterze z podmiotami prowadzącymi rachunki papierów wartościowych (por. art. 148 ust. 1 pkt 5 ObrInstrFinU). Wyłączenie spod obowiązku tajemnicy zawodowej w zakresie rachunku papierów wartościowych możliwe jest wyłącznie w przypadkach wyraźnie przewidzianych w ustawie (por. art. 149–151 ObrInstrFinU). Mamy tutaj do czynienia z wymiarem indywidualnym w odniesieniu do kategorii „tajemnicy giełdowej”, ale te same regulacje znajdą zastosowanie w wymiarze systemowym. Otóż, analogicznie do konstrukcji „tajemnicy bankowej”, ustawodawca zdecydował się objąć szczegółową regulacją stan i pozostałe dane indywidualizujące w przypadku rachunku papierów wartościowych. Takie podejście wyznacza kierunek regulacji w zakresie ogólnie rozumianej „tajemnicy giełdowej”, polegający na tym, że ochroną objęte są nie tyle, iż podstawowe instrumenty służące do przeprowadzania operacji na papierach wartościowych i innych instrumentach finansowych, ale wiedza o nich, jaką posiadają osoby uprawnione do prowadzenia takich urządzeń ewidencyjnych. Należy tutaj podnieść, że zgodnie z art. 4 ust. 3 ObrInstr­FinU przepisy, jakie znajdują zastosowanie do rachunku papierów wartościowych, są także odnoszone do konstrukcji rachunku, na jakim zapisywane są niebędące papierami wartościowymi inne instrumenty finansowe. O ile bowiem instrumenty takie, a zatem mieszczące się w katalogu wskazanym w art. 2 ust. pkt 2 ObrInstrFinU, nie stanowią papierów wartościowych sensu stricte, wobec czego konstrukcja rachunku papierów wartościowych nie odnosi się do nich wprost, na co wskazuje art. 4 ust. 1 ObrInstr­FinU, niemniej z racji podlegania reżimowi prawnemu wyznaczonemu przez przepisy ObrInstrFinU, do instrumentów takich – również w sferze ewidencjonowania ich oraz znaczenia zapisów dokonywanych w związku z operacjami na nich przeprowadzanymi – do rachunku instrumentów finansowych mają zastosowanie wprost przepisy o rachunku papierów wartościowych. W tym miejscu warto poczynić uwagę stricte praktyczną, obrazującą znaczenie rachunku papierów wartościowych i innych instrumentów finansowych. Otóż liczba rachunków inwestycyjnych na 2012 r. wynosi 1 510 000.
3. Organizacja systemu ewidencjonowania zdematerializowanych instrumentów finansowych jako punkt wyjścia dla konstrukcji „tajemnicy giełdowej” w ujęciu systemowym
Włączenie rachunku papierów wartościowych, w ujęciu formalnym (por. powyżej), do systemu depozytowo-rozliczeniowego, czyli depozytu papierów wartościowych oznacza, że „tajemnica giełdowa” występuje także w ujęciu systemowym. Zgodnie z art. 45a ObrInstrFinU, zadaniem tego systemu jest prowadzenie depozytu papierów wartościowych, tj. zhierarchizowanego systemu rejestracji zdematerializowanych papierów wartościowych, a także rejestracja innych instrumentów finansowych oraz rozliczanie i rozrachunek transakcji mających za przedmiot instrumenty finansowe oraz wykonywanie innych czynności związanych z systemem depozytowo-rozliczeniowym. Prowadzenie rachunków papierów wartościowych wymaga zatem zawarcia przez podmiot upoważniony (por. art. 51 ObrInstrFinU) umowy o uczestnictwo z KDPW S.A. (por. art. 52 ObrInstrFinU), czego konsekwencją będzie włączenie urządzeń ewidencyjnych prowadzonych przez danego uczestnika w ogólną strukturę urządzeń ewidencyjnych depozytu papierów wartościowych. Dzięki temu, poprzez nadzór realizowany przez KDPW S.A. (por. art. 48 ust. 1 pkt 3 ObrInstrFinU), osiągnięty będzie skutek w postaci zapewnienia zgodności stanów na rachunkach prowadzonych przez uczestników ze stanami na kontach depozytowych prowadzonych przez KDPW S.A. (por. art. 57 ust. 2 ObrInstrFinU). W ten sposób dąży się do minimalizacji ryzyka systemowego właściwego zjawisku dematerializacji papierów wartościowych. W następstwie tego pojawia się instytucjonalnie rozumiany depozyt papierów wartościowych, o jakim mowa w art. 3 pkt 21 ObrInstrFinU, w ramach którego prawo zostaje funkcjonalnie powiązane z system jego ewidencjonowania. W konsekwencji, konstrukcja zdematerializowanego papieru wartościowego stanowić będzie funkcjonalne powiązanie podmiotowego prawa majątkowego z systemem ewidencyjnym, rejestrującym osoby uprawnione. Wspomniana wyżej funkcjonalność zakłada konieczność bieżącej aktualizacji wszelkich danych na temat osób uprawnionych, gdyż tylko w ten sposób zapewnione zostaje utrzymanie bytu prawnego papieru zdematerializowanego, który nie występuje w obrocie samodzielnie (gdyż nie posiada nośnika), ale identyfikowany jest poprzez zapisy dokonywane w systemie ewidencyjnym. Przesądza o tym podstawowa reguła obowiązująca w ramach dematerializacji, wyrażona w art. 7 ust. 1 ObrInstr­FinU, w myśl której zapis na odpowiednim urządzeniu ewidencyjnym, jakim jest rachunek papierów wartościowych, stanowi zdarzenie konstytutywne z punktu widzenia istoty papieru wartościowego, w tym jego bytu prawnego. Reguły rządzące zapisami na rachunkach papierów wartościowych powodują, że w ujęciu systemowym mają one na celu zachowanie integralności i aktualności całego systemu rejestracji. Oznacza to konieczność prowadzenia aktualizowanego na bieżąco systemu generowania danych na temat osób uprawnionych z papierów wartościowych, poprzez który następuje po pierwsze, identyfikacja stanu posiadania zdematerializowanych papierów wartościowych, co z kolei umożliwia rozporządzanie tymi papierami wartościowymi, po drugie zaś realizacja – bezpośrednio, czy też pośrednio – uprawnień z takich papierów wartościowych. Tak ścisłe powiązanie zdematerializowanego papieru wartościowego z systemem ewidencyjnym następuje w drodze przyjęcia rozwiązań techniczno-prawnych diametralnie odmiennych od tych, jakie zastosował ustawodawca w przypadku tradycyjnych papierów wartościowych. Dla materialno-prawnego skutku zapisu na rachunku papierów wartościowych istotnego znaczenia nabiera ryzyko operacyjne, definiowane jako ryzyko wystąpienia perturbacji w wewnętrznym funkcjonowaniu instytucji infrastruktury, w tym domów maklerskich9, co jednak wiąże się ściśle z ryzykiem systemowym, właściwym ze względu na organizację systemu depozytu papierów wartościowych i oparcie go na instytucji rachunku papierów wartościowych. Otóż dematerializacja papierów wartościowych usunęła ryzyka właściwe papierom wartościowym w formie dokumentów, takie jak zniszczenie, czy utrata dokumentu, rodząc w ich miejsce ryzyka uwarunkowane techniczną stroną rejestrowania papierów wartościowych. W następstwie błędu może bowiem dojść do multiplikowania, albo – przeciwnie – zmniejszenia liczby papierów zapisanych na rachunku. Należy zauważyć, że ustawa nie określa skutków takiego zdarzenia, ani też sposobów przeciwdziałania mu, tudzież usuwania błędnych zapisów. Z drugiej strony, wprowadzone zostały zabezpieczenia systemowe, polegające na nadzorze ze strony KDPW S.A. zapewniającym zgodność liczby papierów zarejestrowanych w depozycie papierów wartościowych, tj. na rachunkach papierów wartościowych i kontach depozytowych, sprawowanym zgodnie z art. 48 ust. 1 pkt 3 ObrInstrFinU. Co więcej, KDPW S.A. upoważniony został do określenia w regulaminie Krajowego Depozytu m.in. nie tylko sposobu rejestracji instrumentów finansowych w Krajowym Depozycie oraz prowadzenia przez jego uczestników rachunków papierów wartościowych (por. art. 50 ust. 4 pkt 2 ObrInstrFinU), ale ponadto środków postępowania w związku z nadzorem nad zgodnością wielkości emisji z liczbą papierów wartościowych w obrocie (por. art. 50 ust. 4 pkt 10 lit. a ObrInstrFinU) i sposobów oraz środków kontroli uczestników Krajowego Depozytu w zakresie posejmowych przez nich czynności rejestracji papierów wartościowych (por. art. 50 ust. 4 pkt 10 lit. b ObrInstrFinU). Także mocą przepisów rozporządzenia Ministra Finansów z 20.11.2009 r. w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych, banków, o których mowa w art. 70 ust. 2 ObrInstrFinU oraz banków powierniczych10, na firmy inwestycyjne prowadzące rachunki papierów wartościowych nałożono obowiązek nie tylko postępowania w sposób rzetelny (por. § 27 ust. 1 pkt 2 PostFInwR), ale również do podejmowania działań niezbędnych dla zapewnienia, że posiadane przez firmę inwestycyjną dane dotyczące rodzaju i liczby instrumentów finansowych należących do klienta są dokładne i zgodne ze stanem faktycznym (por. § 27 ust. 1 pkt 4 PostFInwR), przy czym prawodawca wskazuje jeden z możliwych środków, a mianowicie bieżącą weryfikację danych. Jednocześnie § 95 ust. 1 pkt 1 PostFInwR nakłada na firmy inwestycyjne prowadzące rachunki papierów wartościowych obowiązek przechowywania i archiwizowania, przez okres co najmniej 5 lat, formularzy złożonych przez klientów zleceń, zapisów i dyspozycji, tak aby móc odtworzyć podstawy dokonywania zapisów na rachunkach papierów wartościowych. Jednym z kluczowych mechanizmów zabezpieczających przed błędami na rachunku papierów wartościowych jest również, przewidziany w § 33 ust. 1 PostFInwR, opis procedury, do przestrzegania której zobowiązany jest podmiot prowadzący rachunki papierów wartościowych. Firma inwestycyjna dokonująca zapisów na rachunkach papierów wartościowych powinna opierać je na dowodach wystawionych zgodnie z zasadami określonymi przez właściwą izbę rozrachunkową lub podmiot, któremu Krajowy Depozyt powierzył wykonywanie zadań określonych w zakresie depozytu papierów wartościowych, tj. zadań określonych w art. 48 ust. 1 pkt 1–5 ObrInstrFinU, a także na podstawie dowodów wystawianych przez firmę inwestycyjną w związku z obsługą zdarzeń prawnych skutkujących zmianami w stanach na rachunkach papierów wartościowych, czyli związanymi z transferami papierów wartościowych poza zorganizowanym systemem obrotu. Już chociażby na podstawie wspomnianych rozwiązań prawnych i przewidzianych w nich środków zabezpieczających można rozróżnić dwa zasadnicze typy błędów, tj. pierwszy, niebędący efektem zawartej transakcji oraz drugi, który powstał w związku z przeprowadzoną transakcją. Korekta pierwszego dokonywana jest przez podmiot prowadzący rachunek papierów wartościowych poprzez wprowadzenie odpowiednich zapisów na rachunku, tak aby jego stan odpowiadał stanowi faktycznemu mającemu potwierdzenie w dokumentacji rachunku. Tymczasem do korekty błędu transakcyjnego, czyli takiego jaki powstał w następstwie transakcji dokonanej przez firmę inwestycyjną bez zlecenia klienta, dochodzi w drodze transakcyjnej zmiany zapisów na rachunku11, gdyż zapis błędny – jednak poczyniony w następstwie przeprowadzonej transakcji – zmienia stan posiadania jego posiadacza, zwiększając go, tudzież pomniejszając. Oczywiście ryzyko wystąpienia takiego błędu w ramach transakcji na rynku regulowanym jest minimalne, jako że obrót na tym rynku objęty jest przymusem rozliczeniowym realizowanym bądź przez KDPW (por. art. 18 ust. 1a w zw. z ust. 1c in princ. oraz w zw. z art. 48 ust. 1 ObrInstrFinU), bądź przez spółkę, której KDPW powierzył zadania z zakresu rozrachunku transakcji (por. art. 18 ust. 1a w zw. z ust. 1c pkt 1 ObrInstrFinU), polegającym na ustaleniu wzajemnych zobowiązań – rzeczowych i pieniężnych (por. art. 45b ust. 1 ObrInstrFinU) – a następnie na odpowiednim uznaniu lub obciążaniu kont depozytowych, albo rachunków papierów wartościowych i dokonaniu rozliczeń pieniężnych (por. art. 45b ust. 2 ObrInstrFinU). Hipotetycznie można założyć, że możliwa jest sytuacja, kiedy firma inwestycyjna bez zlecenia (dyspozycji) klienta, poza rynkiem regulowanym, transferuje zapisane na jego rachunku papiery wartościowe i wówczas ciąży na niej obowiązek odtworzenia stanu sprzed operacji, tj. przeprowadzenia transakcji odwrotnej, co nie wyłącza odpowiedzialności odszkodowawczej in contracto, gdyby po stronie posiadacza rachunku powstała szkoda z tytułu tego, że nie posiadał on odpowiedniej liczby papierów wartościowych. Natomiast zapisanie na rachunku papierów wartościowych papierów na skutek błędu po stronie firmy inwestycyjnej, czyli bez tytułu prawnego, nie spowoduje po stronie posiadacza rachunku ich nabycia, gdyż w tym zakresie nie działa ochrona nabywcy w dobrej wierze i brak tutaj jakiegokolwiek przepisu, analogicznego do rozwiązania przewidzianego w art. 169 § 2 w zw. z § 1 KC. W tym miejscu przyznać trzeba firmie inwestycyjnej uprawnienie do dokonania korekty, tj. do transferu przedmiotowych papierów wartościowych na rachunek rzeczywiście uprawnionego jako idące przed ochroną interesów posiadacza rachunku, który błędnie uznano, gdyż priorytet przyznać należy tutaj zasadzie instytucjonalnego zaufania do systemu depozytu papierów wartościowych. W przeciwnym razie, tj. bez szczególnego spozycjonowania firmy inwestycyjnej, zapis na rachunku miałby walor nabycia pierwotnego, tj. uniezależnionego od pozycji prawnej poprzednika nabywcy, a dla takiego ujęcia brak podstaw normatywnych, zwłaszcza w świetle zasadniczej w tym względzie regulacji, jaką przewiduje art. 7 ust. 1 ObrInstrFinU. Z punktu widzenia organizacji systemu depozytu papierów wartościowych, wskazać trzeba na zasadniczą regułę obowiązującą w jego obrębie, a mianowicie na zasadę anonimowości. Jej podstawę tworzą zasadnicze dla działalności KDPW konta syntetyczne, na jakich zapisywane są zbiorczo stany posiadania na rachunkach papierów wartościowych prowadzonych przez poszczególne domy maklerskie. KDPW, jako centralna instytucja depozytowo-rozliczeniowa12, prowadzi dla swoich uczestników – domów maklerskich – konta zbiorowe (depozytowe), które nie pozwalają na identyfikację osoby uprawnionej z instrumentów finansowych. W tym też wyraża się podstawowa różnica między rachunkami papierów wartościowych a kontami depozytowymi. W przypadku rachunku papierów wartościowych mamy bowiem do czynienia z urządzeniem ewidencyjnym, pozwalającym na identyfikację osób, którym przysługują papiery wartościowe (instrumenty finansowe), co wyraźnie definiuje ustawodawca w art. 4 ust. 1 pkt 1 ObrInstrFinU. Tymczasem konta depozytowe służą ustaleniu zbiorczego stanu posiadania papierów wartościowych (instrumentów finansowych), zapisanych na wszystkich rachunkach papierów wartościowych prowadzonych przez dany dom maklerski. Zbiorcze konta depozytowe pozwalają na realizację funkcji nadzoru nad zgodnością między liczbą papierów wartościowych pozostających w obrocie a liczbą papierów wartościowych wyemitowanych przez danego emitenta. Owa funkcja, opisana w art. 48 ust. 1 pkt 3 ObrInstr­FinU, minimalizuje wspomniane już wcześniej ryzyko systemowe. Ale właśnie ten zbiorczy – syntetyczny – charakter kont depozytowych prowadzonych przez KDPW oznacza, że z pozycji KDPW nie można zidentyfikować poszczególnych osób, dla których domy maklerskie prowadzą rachunki papierów wartościowych (instrumentów finansowych). W ten sposób od strony systemowej wprowadzono zabezpieczenia instytucjonalne chroniące dane mogące być generowane na podstawie zapisów na indywidualnych rachunkach papierów wartościowych (instrumentów finansowych). KDPW nie może zatem pozyskiwać danych objętych szeroko rozumianą „tajemnicą giełdową”, gdyż prowadzi tylko urządzenia ewidencyjne pozbawione cechy indywidualnej. Dla zakresu „tajemnicy giełdowej” w ujęciu systemowym znaczenie ma sposób dokonywania rozliczeń na rynku finansowym. Z racji powiązania rachunków papierów wartościowych (instrumentów finansowych) w zorganizowany i hierarchiczny system depozytowy, głównym uczestnikiem rozliczenia na rozrachunku jest zawsze KDPW jako izba rozliczeniowa. Reguła ta dotyczy przede wszystkim obrotu zorganizowanego i wynika z art. 45a–45c oraz 48 ust. 1 pkt 2 i 6 oraz ust. 2 pkt 1–2 ObrInstrFinU. W związku z tym rozliczenie i rozrachunek transakcji mających za przedmiot zdematerializowane papiery wartościowe i inne instrumenty finansowych przeprowadzane jest w sposób uwzględniający cykl czasowy obowiązujący na danym segmencie obrotu. Przy obecnym stanie organizacji systemu nie zdecydowano się na rozliczenia w czasie rzeczywistym, stąd cykl rozliczeniowy następuje w czasie opóźnionym w stosunku do zawieranych transakcji. Cykl rozliczeniowy dla transakcji zawieranych na rynku giełdowym – dla akcji, praw do akcji, certyfikatów inwestycyjnych i kwitów depozytowych, będących przedmiotem obrotu na rynku regulowanym – wynosi T + 3 (por. § 53 ust. 2 Szczegółowych Zasad Działania KDPW13), podczas gdy w pozostałym zakresie – z wyłączeniem transakcji szczególnych (wskazanych w § 53 ust. 3–15a Szczegółowych Zasad Działania KDPW) – określony on został na T + 2 (por. § 53 ust. 1 Szczegółowych Zasad Działania KDPW). Wobec czego zapis na rachunku papierów wartościowych nabywcy dokonywany jest odpowiednio w 3 lub 2 dni robocze (por. § 5 ust. 1 Regulaminu KDPW14) po dniu zawarcia transakcji. Oznacza to, że efekt w postaci zapisania nabytych papierów wartościowych lub innych instrumentów finansowych na zindywidualizowanym rachunku papierów wartościowych, w porównaniu z momentem zawarcia umowy na giełdzie lub na rynku pozagiełdowym albo w systemie alternatywnego obrotu, odbiega o kilka dni roboczych. W trakcie tych dni KDPW dokonuje operacji przeksięgowania papierów wartościowych z konta domu maklerskiego zawierającego transakcję na zlecenie klienta jako sprzedającego na konto prowadzone przez KDPW dla domu maklerskiego przeprowadzającego transakcje na zlecenie klienta jako kupującego, przy jednoczesnym transferze środków finansowych. Dopiero w następstwie tych operacji możliwe jest dokonanie odpowiednich zapisów na zindywidualizowanych rachunkach na poziomie właściwych domów maklerskich. Z pozycji KDPW nie można jednak ustalić kto jest beneficjentem transakcji, tzn. na rzecz jakiego klienta odbywała się transakcja zawierana przez domy maklerskie. W tym miejscu odwołać się trzeba do regulacji z art. 31 ust. 1 ObrInstrFinU, mającej zastosowanie do rynku giełdowego oraz z art. 38 ust. 1 w zw. z art. 31 ObrInstrFinU, mającej zastosowanie do rynku pozagiełdowego regulowanego, z mocy których stronami transakcji na tych rynkach mogą być wyłącznie enumeratywnie wymienione w tych przepisach podmioty, a przede wszystkim domy maklerskie. Otóż domy maklerskie działając jako pośrednicy, aczkolwiek we własnym imieniu, zawierają transakcje na rynkach regulowanych na rzecz swoich klientów, dla których prowadzą indywidualne rachunki papierów wartościowych. Transakcja giełdowa oraz zawierana na rynku pozagiełdowym polega więc na tym, że dom maklerski działając na rachunek sprzedającego wystawia tzw. zlecenie brokerskie sprzedaży na podstawie zlecenia, którego przedmiotem jest zbycie instrumentów finansowych, pod warunkiem że klient posiada niezablokowane z innych tytułów papiery wartościowe, zapisane w rejestrze operacyjnym lub rejestrze sesji i zawiera umowę sprzedaży, przy czym pośrednikiem zapewniającym kojarzenie oferty sprzedaży z ofertą kupna jest giełda albo rynek pozagiełdowy regulowany (por. powyżej art. 18 ust. 1 pkt 1 ObrInstr­FinU), z domem maklerskim działającym na rachunek kupującego. Do czasu rozliczenia tej transakcji dom maklerski obowiązany jest do zapewnienia, aby klient nie wykorzystywał papierów wartościowych stanowiących pokrycie zlecenia w wysokości niezbędnej dla dokonania rozrachunku transakcji. W ten sposób dochodzi do zablokowania papierów wartościowych na poziomie domu maklerskiego do czasu rozliczenia. Następnie, po dokonaniu rozliczenia transakcji, zgodnie z regułami obowiązującymi na danym segmencie obrotu zorganizowanego, firma inwestycyjna odnotowuje rzeczywisty stan na rachunku papierów wartościowych. Oznacza to, zgodnie z art. 7 ust. 2 zd. 1 ObrInstrFinU, że musi to nastąpić najpóźniej do końca dnia, w którym nastąpił rozrachunek. Jako strona transakcji – przez giełdę, tudzież spółkę prowadzącą rynek pozagiełdowy – identyfikowany jest tylko pośrednik, tj. dom maklerski. A zatem spółka prowadząca giełdę, czy rynek pozagiełdowy nie wie – i nie ma podstaw prawnych, aby taką wiedzę mogła mieć – na rzecz jakiego klienta, jako ostatecznego beneficjenta, jest zawierana transakcja na giełdzie, albo na rynku pozagiełdowym regulowanym. Mamy tutaj więc do czynienia z aspektem negatywnym „tajemnicy giełdowej” w ujęciu systemowym. Polega on na systemowej eliminacji możliwości generowania danych dotyczących osoby uprawnionej z papierów wartościowych. Reasumując: w ujęciu systemowym mechanizmem zabezpieczającym realizację „tajemnicy giełdowej” jest organizacja systemu depozytowo-rozliczeniowego oparta na zorganizowanym i hierarchicznie powiązanym systemie urządzeń ewidencyjnych tworzonym przez: poziom pierwszy, tj. rachunki papierów wartościowych i równoważne im rachunki instrumentów finansowych niebędących papierami wartościowymi, pozwalające na identyfikację osoby uprawnionej z papierów wartościowych (instrumentów finansowych) oraz poziom drugi organizowany przez KDPW i tworzony przez syntetyczne konta depozytowe, prowadzone przez KDPW dla domów maklerskich, będących uczestnikami systemu depozytu papierów wartościowych. Na drugim poziomie systemu depozytowego obowiązuje zasada anonimowości, skoro:
1) po pierwsze, KDPW nie ma instrumentów pozwalających na identyfikację poszczególnych klientów domów maklerskich ani też na ustalenie stanów posiadania papierów wartościowych przysługujących danemu klientowi; 2) po drugie, spółka prowadząca giełdę albo rynek pozagiełdowy regulowany także nie ma możliwości pozyskania danych na temat ostatecznych beneficjentów transakcji, gdyż uczestniczy tylko w kojarzeniu ofert składanych przez obligatoryjnych dla tych transakcji pośredników, jakimi są domy maklerskie. Stąd też spółki prowadzące rynki regulowane mają wiedzę dotyczącą tylko i wyłącznie samych upoważnionych pośredników.
Można zatem skonkludować, że od strony systemowej zasadę „tajemnicy giełdowej” ograniczono jedynie do stron – pośredników transakcji, podczas gdy dane identyfikujące ostatecznych klientów zawsze pozostają w posiadaniu tych pośredników. Z kolei tutaj konstrukcja „tajemnicy giełdowej” wymaga przejścia na poziom ujęcia zindywidualizowanego, wobec czego przedmiotowe dane podlegają reżimowi tajemnicy zawodowej jako podstawowego elementu w konstrukcji „tajemnicy giełdowej”. Tym samym, w celu zrekonstruowania ogólnie konstrukcji „tajemnicy giełdowej” sięgnąć trzeba jednocześnie do dwóch ujęć instytucji rachunku papierów wartościowych, tj. do ujęcia systemowego, które wiąże pojedynczy rachunek z całym zorganizowanym systemem urządzeń ewidencyjnych i poprzez centralną instytucję depozytowo-rozliczeniową, jaką jest KDPW, ze spółką prowadzącą rynek regulowany (giełdowy bądź pozagiełdowy), dzięki czemu możliwe jest przeprowadzenie rozliczenia i rozrachunku transakcji, przy jednoczesnym zapewnieniu zasady anonimowości obrotu na rynku regulowanym. Tymczasem w ujęciu zindywidualizowanym wszystkie dane istotne z punktu widzenia przeprowadzonej transakcji dostępne są na poziomie domu maklerskiego pośredniczącego w jej realizacji, ale ich treść objęta jest nakazem dyskrecji wynikającym z tajemnicy zawodowej, o jakiej mowa w art. 147 ObrInstrFinU. W konsekwencji:
1) dom maklerski generuje informacje indywidualizujące transakcję, a też konieczne do ustaleniu stanu posiadania papierów wartościowych czy innych instrumentów finansowych po stronie konkretnego klienta, z jednoczesnym zakazem ujawniania tych danych, jako objętych nakazem dyskrecji z pojęcia tajemnicy zawodowej. Oznacza to, że dom maklerski nie może przekazywać tych informacji drugiemu domowi maklerskiemu działającemu na rzecz jego klienta w ramach transakcji giełdowej (na rynku pozagiełdowym); 2) dom maklerski nie może przekazywać indywidualizujących informacji związanych z transakcją ani spółce prowadzącej giełdę, czy rynek pozagiełdowy regulowany, ani izbie depozytowo-rozliczeniowej; 3) spółka prowadząca giełdę, bądź rynek pozagiełdowy regulowany, nie ma dostępu do informacji indywidualizujących transakcję na niej przeprowadzaną, poza danymi dotyczącymi stron transakcji, tzn. zgodnie odpowiednio z art. 31 albo 38 ust. 1 zw. z art. 31 ObrInstr­FinU, domów maklerskich zawierających takie transakcje na zlecenie swoich indywidualnych klientów; 4) centralna instytucja depozytowo-rozliczeniowa, tj. KDPW, nie ma danych na temat elementów indywidualizujących transakcję, tzn. dotyczących klientów domów maklerskich będących stronami transakcji, gdyż otrzymuje dane istotne jedynie z punktu widzenia procesu rozliczeniowego, co uwzględnia tylko instrumentarium, jakim KDPW dysponuje, a które tworzą konta depozytowe, czyli urządzenia zbiorcze, na których ewidencjonuje się zbiorcze stany posiadania papierów wartościowych i innych instrumentów finansowych, zapisane na zindywidualizowanych rachunkach prowadzonych oddzielnie dla każdego z klientów przez poszczególne domy maklerskie.
Takie powiązanie ujęcia zindywidualizowanego z ujęciem systemowym konstrukcji rachunku papierów wartościowych pozwala na utrzymanie zasady anonimowości obrotu na rynku regulowanym, która wynika z kolei z konstrukcji papierów wartościowych na okaziciela, jako że tylko one są przedmiotem obrotu na rynkach regulowanych, przy jednoczesnym zapewnieniu dostępu do miarodajnych informacji na temat papierów wartościowych, także w odniesieniu do osoby uprawnionej z papierów wartościowych, co z kolei jest istotne z uwagi na całkowitą dematerializację papierów wartościowych. Można zatem zauważyć, że obowiązujące regulacje prawne występujące w warstwie zindywidualizowanych urządzeń ewidencyjnych (rachunków papierów wartościowych) oraz w warstwie systemowej (system depozytu papierów wartościowych oparty na kontach depozytowych), a także w warstwie organizacji obrotu (rynek giełdowy, rynek pozagiełdowy regulowany, system alternatywnego obrotu) i w warstwie instrumentalno-funkcjonalnej (pełna dematerializacja instrumentów finansowych), pozwalają na zachowanie równowagi między potrzebą organizacji sprawnego i efektywnego oraz bezpiecznego obrotu a wymogami zapewnienia w poufności danych dotyczących praw majątkowych pojedynczych uczestników obrotu. Niejako dodatkowym wzmocnieniem tego rozwiązania, które chroni dostęp do informacji generowanych na poziomie zindywidualizowanego rachunku papierów wartościowych, jest organizacja realizacji uprawnień ze zdematerializowanych papierów wartościowych. Objęcie zdematerializowanych papierów wartościowych systemem depozytu papierów wartościowych oznacza, że wykonywanie uprawnień majątkowych następować będzie zawsze za jego pośrednictwem, przy czym o sposobie realizacji przesądza okoliczność, czy świadczenie, do jakiego zobowiązany jest emitent papierów wartościowych, jest świadczeniem rzeczowym (np. prawa poboru akcji nowej emisji), czy stanowi uprawnienie do świadczenia pieniężnego (np. prawo do dywidendy, bądź sumy likwidacyjnej, albo prawo do odsetek). W przypadku świadczeń rzeczowych wykonanie uprawnienia odbywa się tylko i wyłącznie przy wykorzystaniu rachunków papierów wartościowych, gdyż w drodze odpowiednich zapisów dokonywanych na nich, osoby uprawnione z papierów wartościowych otrzymają, na skutek odpowiednich zapisów na prowadzonych dla nich rachunkach, właściwe prawa, stanowiące instrument finansowy w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 3 pkt 1 lit a ObrInstrFinU. Natomiast w razie świadczeń pieniężnych realizacja uprawnień z akcji odbywa się z wykorzystaniem rachunków pieniężnych służących do obsługi rachunków papierów wartościowych (por. także art. 73 ust. 2 pkt 2 lit. b Obr­InstrFinU). W obydwu przypadkach podmiotem organizującym i nadzorującym prawidłowe postępowanie przy realizacji uprawnień majątkowych z akcji jest KDPW, do którego zadań ustawodawca zaliczył m.in. obsługę realizacji zobowiązań emitentów wobec uprawnionych z papierów wartościowych zarejestrowanych w depozycie papierów wartościowych (zob. art. 48 ust. 1 pkt 4 Obr­InstrFinU). Od strony organizacyjnej i systemowej, KDPW pośredniczy między podmiotem zobowiązanym z papierów wartościowych, tj. emitentem a domami maklerskimi, prowadzącymi indywidualne rachunki papierów wartościowych dla swoich klientów. Niemniej zwrócić trzeba uwagę na pewien specyficzny wyjątek w zakresie syntetycznego ujęcia „tajemnicy giełdowej”. Modyfikacja powyższa pozostaje w ścisłym związku z funkcjonowaniem systemu depozytu papierów wartościowych. Otóż organizacja tego systemu musi uwzględniać przypadki, kiedy w interesie uczestników obrotu, albo w przypadkach, gdy wymaga tego bezpieczeństwo rynku, konieczny jest dostęp do danych zindywidualizowanych, tj. generowanych na poziomie indywidualnego rachunku papierów wartościowych. Przypadki takie, skoro stanowią wyłom w konstrukcji „tajemnicy giełdowej”, wymagają jednak wyraźnej i precyzyjnej ingerencji ustawodawcy. Dlatego też, zgodnie z art. 54 ObrInstrFinU, KDPW w związku z wykonywaniem zadań w ramach prowadzonego przez niego systemu depozytu papierów wartościowych posiada kompetencje do:
1) żądania od uczestników systemu, tj. domów maklerskich i banków prowadzących rachunki papierów wartościowych, danych umożliwiających identyfikację ich klientów uprawnionych z określonych papierów wartościowych oraz wskazujących stany ich posiadania w zakazie papierów wartościowych. Mechanizm ten pozwala KDPW na zapewnienie efektywnego funkcjonowania depozytu papierów wartościowych, zwłaszcza w zakresie zadań polegających na obsłudze zobowiązań emitentów z papierów wartościowych (por. art. 48 ust. 1 pkt 4 ObrInstrFinU); 2) żądania od uczestników danych indywidualizujących ich klientów i stany posiadania przez nich papierów wartościowych, o ile jest to konieczne dla przeprowadzenia operacji rematerializacji papierów wartościowych, tj. zniesienia ich dematerializacji zgodnie z art. 91–92 ustawy z 29.7.2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych15 (por. art. 48 ust. 1 pkt 5 OfertaPublU), gdyż konieczne jest to z punktu widzenia przekazania spółce publicznej informacji na temat struktury jej akcjonariatu.
Ponadto, KDPW może sam przekazywać informacje umożliwiające identyfikację osób uprawnionych z papierów wartościowych oraz wskazujące stany ich posiadania w tych papierach wartościowych, w przypadku, kiedy na podstawie właściwego prawa obcego informacji takich może żądać od Krajowego Depozytu emitent papierów wartościowych, podmiot wykonujący poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej zadania w zakresie centralnej rejestracji papierów wartościowych lub rozliczania transakcji zawieranych w obrocie papierami wartościowymi albo uprawniony do prowadzenia poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej rachunków, na których rejestrowane są papiery wartościowe, za pośrednictwem którego papiery wartościowe, których dotyczą te informacje, są rejestrowane w depozycie papierów wartościowych (por. art. 54 ust. 2 ObrInstrFinU). Aby móc wygenerować przedmiotowe informacje, KDPW może żądać ich przekazania przez uczestników depozytu papierów wartościowych. W powyższym przypadku dochodzi zatem do modyfikacji w zakresie konstrukcji szeroko rozumianej „tajemnicy giełdowej”, skoro dane indywidualizujące – a objęte konstrukcją zindywidualizowanego rachunku papierów wartościowych – muszą być przekazane na poziom drugi systemu depozytu papierów wartościowych, tj. do KDPW, który z natury wykonywanych przez siebie zadań nie ma dostępu do nich. W tym też zakresie następuje wyłączenie obowiązywania „tajemnicy zawodowej” w rozumieniu art. 147 ObrInstrFinU w stosunku do osób wchodzących w skład organów statutowych firm inwestycyjnych (por. art. 150 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 148 ust 1 pkt 2 ObrInstrFinU), tudzież osób pozostających w stosunku pracy, zlecenia lub w innym stosunku prawnym o podobnym charakterze z tymi firmami inwestycyjnymi. Takie samo wyłączenie następuje względem osób wchodzących w skład organów statutowych KDPW oraz pozostających w stosunku pracy, zlecenia lub w innym stosunku prawnym o podobnym charakterze z tym podmiotem (por. art. 150 ust. 1 pkt 11 ObrInstrFinU). Kolejną modyfikację w zakresie konstrukcji szeroko rozumianej „tajemnicy giełdowej” przewiduje art. 152 ObrInstrFinU, w myśl którego firmy inwestycyjne i banki powiernicze mogą przekazywać sobie informacje objęte tajemnicą zawodową w rozumieniu art. 147 Obr­InstrFinU, a dotyczące wierzytelności przysługujących im względem klientów z tytułu świadczonych usług, przy czym uzasadnieniem do takiego odstępstwa jest niezbędność tych informacji do ochrony interesów tych firm inwestycyjnych i banków przed nierzetelnymi klientami. Summary: Duties of confidentiality: stock exchange, investment funds, pension funds, commodities exchange, insurance companies (Part II) Of fundamental importance for the understanding of the weight and significance of protecting classified information on the capital market is the deposit and settlement system for trading in dematerialized financial instruments, and in its framework – the institution of the securities account. The securities account constitutes a device identifying the person entitled under the security, which in accordance with the Securities Trading Act does not have a form of a document, and therefore its legal existence is certified by an appropriate entry in the securities account. The securities account is always maintained for a designated entity and in this respect all data identifying both the entity entitled under the account and the securities (financial instruments) entered therein are subject to special protection by the law.

1 T. jedn.: Dz.U. z 2010 r. Nr 211, poz. 1384 ze zm.; dalej jako: Obr­InstrFinU.

2 Dz.Urz. L Nr 145 z 30.4.2004 r., s. 1 i n.; dalej jako: dyrektywa 2004/39.

3 T. jedn.: Dz.U. z 2005 r. Nr 111, poz. 937 ze zm.; dalej jako: PrPapW.

4 Dz.U. Nr 64, poz. 594.

5 Por. zwłaszcza M. Michalski [w:] Prawo rynku kapitałowego. Komentarz, pod red. M. Wierzbowskiego, L. Sobolewskiego, P. Wajdy, Warszawa 2012, s. 711 i n.

6 Por. ibidem, s. 713 i n.

7 Tak por. A. Chłopecki [w:] System Prawa Prywatnego. T. 19. Prawo papierów wartościowych, pod red. A. Szumańskiego, Warszawa 2005, s. 887; także M. Michalski [w:] Prawo rynku kapitałowego…, op. cit., s. 713.

8 T. jedn.: Dz.U. z 2013 r. poz. 672 ze zm.

9 Por. L. Sobolewski [w:] Prawo papierów wartościowych, pod red. S. Włodyki, Warszawa 2000, s. 875.

10 Dz.U. Nr 204, poz. 1577; dalej jako: PostFInwR.

11 Por. przed wszystkim A. Chłopecki [w:] A. Chłopecki, G. Domański, R. Jurga, M. Michalski, L. Sobolewski, Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi. Komentarz, Warszawa 1999, s. 289.

12 Dla tematu „tajemnicy giełdowej” nie ma znaczenia możliwość przekazywania przez KDPW S.A. niektórych zadań innemu podmiotowi, co dopuszcza art. 48 ust. 11 ObrInstrFinU, wobec czego powyższa problematyka – dotycząca podmiotu powołanego przez KDPW S.A. jako KDPW CCP_S.A. – została tutaj pominięta.

13 Dostępne na: www.kdpw.pl.

14 Dostępne na: www.kdpw.pl.

15 T. jedn.: Dz.U. z 2009 r. Nr 185, poz. 1439 ze zm.; dalej jako: OfertaPublU.