Tajemnica maklerska (tajemnica zawodowa) (cz. I)

Monitor Prawniczy | 13/2015
Moduł: prawo pracy, postępowanie cywilne, prawo karne, prawo handlowe
Piotr Zapadka

Wstęp

W ramach projektu „Model regulacji jawności i jej ograniczeń w demokratycznym państwie prawnym”, realizowanego na rzecz Narodowego Centrum Badań i Rozwoju1 , dokonano m.in. kompleksowego przeglądu przepisów prawnych odnoszących się do zasady jawności i jej ograniczeń2 . Jest to materiał wyjściowy dla dalszych prac mających na celu uproszczenie regulacji i zapewnienie spójności przepisów oraz właściwej kontroli przestrzegania tajemnic3 . Równocześnie publikacja zgromadzonych w pierwszej fazie badań informacji może już obecnie ułatwić stosowanie i przestrzeganie prawa, m.in. zmniejszając niepewność w zakresie korzystania z informatycznych nośników danych i komunikacji elektronicznej. Może też wspomóc weryfikację formułowanych w badaniach uwag de lege lata i postulatów de lege ferenda. Dlatego w kolejnych numerach „Monitora Prawniczego” prezentować będziemy kilkadziesiąt tajemnic prawnie chronionych, rozpoczynając od tajemnic poszczególnych zawodów prawniczych.


 

Kierownik Projektu

dr hab. Grażyna Szpor, prof. UKSW

--------------------------

1 Projekt nr O ROB 0075 002 realizuje konsorcjum Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego, Uniwersytet Wrocławski, Naukowe Centrum Prawno-Informatyczne i Wydawnictwo C.H.Beck. Strona internetowa Projektu: www.mrj.uksw.edu.pl

2 Zadanie 1.03. „Analiza polskiej regulacji ograniczeń jawności oraz powiązanych z nimi aktów prawa europejskiego i międzynarodowego”.

3 Prace te koordynowane są m.in. przez profesorów: Z. Cieślaka, J. Gołaczyńskiego, M. Jaśkowską, Z. Kmieciaka, J. Majewskiego, C. Martysza i C. Mika. Ponadto, koordynatorami zadań są: red. P. Grabarczyk, dr inż. A. Gryszczyńska, dr inż. M. Kiedrowicz, dr Sylwia Kotecka i dr A. Piskorz-Ryń.


Metodologia

Ustalenie zakresu poszczególnych tajemnic jest istotne nie tylko dla urzeczywistnienia wolności informacyjnej, ale również przy gwarantowaniu prawa dostępu do informacji publicznej, dlatego też celem zadania 1.03 było wykonanie kompleksowego przeglądu przepisów prawnych odnoszących się do ograniczeń jawności. Badaniem objęto akty prawne konstytuujące tajemnice oraz regulację prawną ograniczeń jawności, które nie mieszczą się w pojęciu tajemnic ustawowo chronionych. Dla usystematyzowania i zestandaryzowania danych na temat poszczególnych ograniczeń jawności opracowany został kwestionariusz badawczy, zgodnie z którym dla każdej z tajemnic opracowanie obejmuje określenie istotnych dla realizacji celu projektu cech, w tym m.in. podstawy prawnej, sposobu wprowadzania niedostępności informacji, wartości chronionych tajemnicą, zakresu przedmiotowego tajemnicy, okresu ochronnego, podmiotu chronionego w wyniku działania tajemnicy i jego uprawnień, podmiotu zobowiązanego do zachowania tajemnicy, podmiotów uprawnionych do uzyskania dostępu do informacji chronionych, zakresu związania tajemnicą, kryteriów dostępu do informacji objętych tajemnicą, podmiotów sprawujących kontrolę nad zachowaniem tajemnicy, techniki przetwarzania oraz udostępniania informacji objętych tajemnicą czy sankcji za nieuprawnione ujawnienie informacji podlegających ochronie. Badanie obejmuje również określenie relacji zachodzących pomiędzy poszczególnymi tajemnicami oraz zbadanie problemów związanych z nakładaniem się reżimów ochronnych.

Wyniki analiz posłużą jako materiał wyjściowy w szczególności do opracowania klasyfikacji publicznoprawnych ograniczeń jawności i problemów stosowania prawa, a także do opracowania modelu regulacji jawności i jej ograniczeń w Polsce i zasad, które powinny być stosowane przy tworzeniu aktów prawnych, w tym do opracowania słownika (leksykonu) tajemnic, ułatwiającego stosowanie prawa.


 

dr inż. Agnieszka Gryszczyńska

Koordynator zadania 1.03

 

 

Niniejszy artykuł przybliżyć ma prawną konstrukcję kolejnej tajemnicy prawnie chronionej, niezwykle istotnej dla współczesnego rynku finansowego, jaką jest tytułowa tajemnica maklerska (zwana na gruncie regulacyjnym „tajemnicą zawodową”). Tajemnica ta ma węzłowe znaczenie dla uczestników obrotu instrumentami finansowymi, tak z punktu widzenia biorców usług inwestycyjnych, określonych instytucji finansowych, jak również pracowników organu nadzoru finansowego.

Podstawa prawna obowiązku zachowania tajemnicy maklerskiej
Kluczowe z punktu widzenia tytułowej tematyki ochrony tajemnicy maklerskiej są regulacje art. 147, 148, 149, 150, 151, 152, 153 oraz 179 ustawy z 29.7.2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi1. W art. 147 ObrInstrFinU ustawodawca wskazuje, czym jest tajemnica zawodowa, której powinny przestrzegać osoby w związku z podejmowanymi czynnościami służbowymi w ramach pozostawania w stosunku pracy, zlecenia lub w innym stosunku prawnym o podobnym charakterze, dotyczącą chronionych prawem interesów podmiotów dokonujących czynności związanych z obrotem instrumentami finansowymi2, lub innych czynności w ramach regulowanej ustawą działalności objętej nadzorem Komisji Nadzoru Finansowego lub zagranicznego organu nadzoru, jak również dotyczącą czynności podejmowanych w ramach wykonywania tego nadzoru. Uwagę zwraca fakt, że ustawodawca posługuje się terminem „tajemnica zawodowa”, nie zaś „tajemnica maklerska”, co wynika z faktu, iż choć dane/informacje objęte ochroną dotyczą czynności maklerskich wykonywanych przez firmy inwestycyjne na rzecz swoich klientów (beneficjentów ochrony), to zakres podmiotowy osób/instytucji zobowiązanych do przestrzegania tej tajemnicy jest znaczenie szerszy niż tylko firmy inwestycyjne i ich pracownicy/współpracownicy. Powyższe wynika z faktu, że współczesny obrót instrumentami finansowymi wymaga także współudziału podmiotów tworzących architekturę instytucjonalną tego obrotu (np. giełda papierów wartościowych czy też Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych), których pracownicy także objęci są omawianą tajemnicą. Dlatego też w niniejszym opracowaniu pojęcie „tajemnicy maklerskiej” (z uwagi na jej zakres przedmiotowy) będzie tożsame z pojęciem używanym na gruncie regulacyjnym, tj. „tajemnica zawodowa” (z uwagi na szeroki zakres podmiotów zobowiązanych do jej przestrzegania). W omawianej regulacji wskazany jest także beneficjent ochrony tajemnicy maklerskiej (zawodowej), czyli klient firmy inwestycyjnej świadczącej usługi inwestycyjne. Dopełnieniem przewidzianego w art. 147 ObrInstrFinU zakresu normatywnego jest wskazanie przez ustawodawcę przykładowego zakresu informacji konfidencjonalnych, które podlegają ochronie w ramach omawianej tajemnicy zawodowej. O tym, że jest to tylko przykładowy zakres, świadczy użycie przez ustawodawcę zwrotu „w szczególności”, co pozwala na szersze ujęcie zakresu informacji/danych podlegających ochronie – zgodnie z zasadą maksymalizmu ochrony informacji dotyczących sytuacji majątkowej klientów firm inwestycyjnych. W art. 148 ObrInstrFinU wymienione zostały (w formie półotwartego katalogu) osoby/podmioty zobowiązane do przestrzegania tajemnicy maklerskiej (zawodowej). Katalog ten ma charakter półotwarty w takim znaczeniu, że kończy się on postanowieniem o zastosowaniu przepisów o ochronie tajemnicy maklerskiej (zawodowej) także do kategorii (verba legis) „inne osoby, jeżeli taki obowiązek wynika z przepisów innych ustaw” – co powoduje, że potencjalny zakres podmiotów zobowiązanych może być szerszy (np. pracownicy Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego, o czym poniżej). W przeciwieństwie do tajemnicy bankowej, w analizowanym przepisie ustawodawca jednoznacznie przesądza, że prawny obowiązek zachowania tajemnicy maklerskiej (zawodowej) istnieje również po ustaniu stosunków prawnych wskazanych w tej regulacji, co powoduje, iż to dość kategoryczne rozstrzygnięcie ustawodawcy zwalania z obowiązku dokonywania wykładni celowościowych i systemowych. W art. 149 ObrInstrFinU ustawodawca w specjalnym katalogu wymienia podmioty/instytucje, które z uwagi na prowadzoną działalność lub przyznane na gruncie przepisów prawa określone kompetencje mają prawo żądać ujawnienia tajemnicy maklerskiej (zawodowej). Natomiast w art. 150 ObrInstrFinU określone są przypadki, w których przekazywanie informacji objętych ochroną tajemnicy maklerskiej (zawodowej) nie jest przez ustawodawcę traktowane jako naruszenie obowiązku zachowania tej tajemnicy – ze szczególnym uwzględnieniem prawa do przekazywania informacji objętych tą tajemnicą klientowi firmy inwestycyjnej, czyli beneficjentowi przewidzianego przez przepisy zakresu ochrony prawnej. Skoro w posiadanie danych/informacji objętych tajemnicą maklerską (zawodową) mogą (poza osobami zatrudnionymi przez firmy inwestycyjne) wchodzić także osoby zatrudnione przez Komisję Nadzoru Finansowego (co jest wynikiem wykonywania przez KNF nadzoru ostrożnościowego nad firmami inwestycyjnymi), ustawodawca na gruncie art. 151 ObrInstrFinU przewiduje także prawo przekazywania danych/informacji objętych tajemnicą maklerską (zawodową) przez KNF na rzecz wskazanych w tej regulacji podmiotów/instytucji. W art. 152 ObrInstrFinU zawarte jest uprawnienie do wzajemnego przekazywania sobie danych/informacji objętych tajemnicą maklerską (zawodową) przez firmy inwestycyjne i banki powiernicze, przy czym ustawodawca zastrzega, że ten transfer danych/informacji może nastąpić w zakresie, w jakim informacje te są niezbędne do ochrony ich interesów przed nierzetelnymi klientami. Art. 153 ObrInstrFinU zawiera dwa rodzaje regulacji, które jednak są ze sobą funkcjonalnie powiązane. Po pierwsze, określa on obowiązek prawny w zakresie przestrzegania tajemnicy maklerskiej (zawodowej) przez te podmioty/instytucje, które weszły w posiadanie danych/informacji na skutek uprawnień do ich pozyskania, jakie wynikają bezpośrednio z przywołanych powyżej przepisów ObrInstrFinU albo ustawy z 29.7.2005 r. o nadzorze nad rynkiem kapitałowym3. Tym samym ustawodawca rozszerza zakres podmiotów zobowiązanych do przestrzegania omawianej tajemnicy prawnie chronionej na podmioty, które pierwotnie do takiego obowiązku zobowiązane nie były, ale na skutek przewidzianych przepisami prawa uprawnień, w posiadanie takich danych/informacji weszły. Po drugie zaś, ustawodawca określa zasady odpowiedzialności odszkodowawczej z tytułu bezprawnego ujawnienia informacji stanowiącej tajemnicę maklerską (zawodową) i jej wykorzystania niezgodnego z przeznaczeniem, przy czym odnosi te zasady zarówno do podmiotów/osób, które pierwotnie zobowiązane były do zachowania omawianej tajemnicy, jak i do podmiotów/instytucji, które niejako „wtórnie” weszły w posiadanie tych danych/informacji na podstawie przewidzianych przepisami prawa uprawnień. Dopełnieniem analizowany regulacji jest art. 179 Obr­InstrFinU, który zawiera sankcję karną odnoszącą się do bezprawnego ujawnienia lub wykorzystania informacji stanowiącej tajemnicę maklerską (zawodową), przewidując, że (verba legis) kto, będąc obowiązany do zachowania tajemnicy zawodowej, ujawnia lub wykorzystuje w obrocie instrumentami finansowymi informacje stanowiące tajemnicę zawodową, podlega grzywnie do 1 000 000 zł albo karze pozbawienia wolności do lat 3, albo obu tym karom łącznie.
Identyfikacja wartości objętych ochroną
Podobnie, jak w przypadku tajemnicy bankowej, także ochrona tajemnicy maklerskiej (zawodowej) stanowi element ochrony szeroko rozumianego prawa do prywatności finansowej, będącego prawem o konstytucyjnej naturze4. Należy bowiem nadmienić, że zgodnie z poglądami literatury prawniczej5, prawna regulacja tajemnicy maklerskiej na pewno była inspirowana ujęciem tajemnicy bankowej, przewidzianym w art. 104 i n. ustawy z 29.8.1997 r. – Prawo bankowe6. Na podstawie analizowanych przepisów, ochronie w ramach tajemnicy maklerskiej (zawodowej) podlega zatem informacja o sytuacji finansowej (majątkowej) klienta firmy inwestycyjnej, jaka związana jest zarówno z poleceniami składanymi firmie inwestycyjnej przez klienta tej instytucji finansowej w zakresie np. nabycia/zbycia instrumentów finansowych znajdujących się w obrocie na rynku regulowanym albo stanu (salda) rachunku pieniężnego, jaki stanowi element szerszego pojęcia rachunku inwestycyjnego, prowadzonego przez firmy inwestycyjne dla swoich klientów. Tym samym, aby należycie scharakteryzować wartości objęte ochroną tajemnicy maklerskiej (zawodowej), należy najpierw scharakteryzować podstawowe zasady odnoszące się do prowadzenia działalności maklerskiej przez firmy inwestycyjne, co w konsekwencji ma ustalić obszar ochrony prawa do prywatności finansowej klienta firmy inwestycyjnej. Instytucjami finansowymi, które prowadzą działalność maklerską w rozumieniu ObInFinU, są przede wszystkim (choć nie wyłącznie) firmy inwestycyjne, do których (w świetle brzmienia art. 3 pkt 33 ObrInstFinU) zaliczyć można:
a) domy maklerskie (art. 95–110 ObrInstFinU); b) banki prowadzące działalność maklerską (art. 111–114 ObrInstFinU); c) zagraniczne firmy inwestycyjne prowadzące działalność maklerską na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej (art. 3 pkt 32 oraz art. 116–118 ObrInstFinU) oraz d) zagraniczne osoby prawne z siedzibą na terytorium państwa należącego do OECD lub WTO, prowadzącą na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej działalność maklerską (art. 115–116 ObrInstFinU).
Działalność maklerska podlega reglamentacji, o czym jednoznacznie przesądza art. 69 ust. 1 ObrInstrFinU, wprowadzając wymóg uzyskania zezwolenia KNF wydanego na wniosek złożony przez zainteresowany podmiot, co pozostaje w zgodzie z treścią art. 75 pkt 7 ustawy z 2.7.2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej7, na podstawie którego wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie określonym w przepisach ObrInstFinU wymaga uzyskania zezwolenia. Wydanie przez KNF indywidualnego zezwolenia (decyzji administracyjnej) uchyla zatem ogólny zakaz prowadzenia tego typu działalności gospodarczej przez nieuprawnionego przedsiębiorcę. Tytułem przypomnienia warto zatem wskazać, że w świetle art. 22 Konstytucji, ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny, co nie budzi wątpliwości w przypadku omawianego rodzaju działalności gospodarczej, podejmowanej przede wszystkim przez firmy inwestycyjne, które świadczą określone usługi o charakterze inwestycyjnym, także na rzecz podlegających szczególnej ochronie prawnej klientów będących „nieprofesjonalistami”. Jakkolwiek firmy inwestycyjne mogą dokonywać czynności na rachunek własny i własne ryzyko inwestycyjne (tzw. czynności na własną książkę – vide art. 69 ust. 2 pkt 3 ObrInstFinU, tj. nabywanie lub zbywanie na własny rachunek instrumentów finansowych), to jednak gros czynności maklerskich dokonywanych jest na rachunek i ryzyko klienta, co bezsprzecznie uzasadnia konieczność reglamentacji działalności gospodarczej w rozumieniu przywołanego art. 22 Konstytucji, a także skutkuje prawnym obowiązkiem wykonywania przez firmy inwestycyjne norm ochronnych wobec konsumentów (vide art. 17 SGospU, który zastrzega wykonywanie działalności gospodarczej przez przedsiębiorców zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów konsumentów). Zezwolenie na prowadzenie działalności maklerskiej wydaje KNF, która, zgodnie z art. 5 pkt 1 RynekKapNadzórU sprawuje nadzór nad firmami inwestycyjnymi. Ustawodawca zabezpiecza wykonanie prawnego obowiązku uzyskania zezwolenia na określonego rodzaju czynności maklerskie sankcją karną, przewidzianą w art. 178 ObrInstFinU. Jedynie podmiot posiadający publicznoprawne zezwolenie na prowadzenie działalności maklerskiej i spełniający wymogi kogencyjne o charakterze prawnoadministracyjnym, jest uprawniony do wykonywania wymienionych w art. 69 ust. 2 ObrInstrFinU tzw. czynności maklerskich sensu stricto (maklerskich czynności podstawowych)8, do których ustawodawca zalicza:
1) przyjmowanie i przekazywanie zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych; 2) wykonywanie zleceń, o których mowa w pkt 1 powyżej, na rachunek dającego zlecenie; 3) nabywanie lub zbywanie na własny rachunek instrumentów finansowych; 4) zarządzanie portfelami, w skład których wchodzi jeden lub większa liczba instrumentów finansowych; 5) doradztwo inwestycyjne; 6) oferowanie instrumentów finansowych; 7) świadczenie usług w wykonaniu zawartych umów o subemisje inwestycyjne i usługowe lub zawieraniu i wykonywaniu innych umów o podobnym charakterze, jeżeli ich przedmiotem są instrumenty finansowe; 8) organizowanie alternatywnego systemu obrotu.
Podkreślania wymaga, że wykonywanie wymienionych powyżej czynności maklerskich sensu stricto objęte jest reżimem tajemnicy maklerskiej (zawodowej). Podobnie, jak ma to miejsce w przypadku wynikającego z PrBank uprawnienia do dokonywania czynności bankowych wyłącznie przez podmioty (banki) posiadające stosowne zezwolenie KNF, co zabezpieczone jest wynikającą z PrBank normą prawnokarną (art. 171 ust. 1 PrBank), także w omawianym przypadku wykonywanie czynności maklerskich wyłącznie przez podmiot posiadający stosowne zezwolenie publicznoprawne (firmę inwestycyjną), jest dodatkowo zabezpieczone sankcją karną przewidzianą w art. 178 ObrInstFinU. Natomiast wymienione w art. 69 ust. 4 ObrInstrFinU czynności, zwane maklerskimi czynnościami dodatkowymi (czynności maklerskie sensu largo)9, mogą być dokonywane także przez innych niż firmy inwestycyjne przedsiębiorców, choć jeśli wykonuje je firma inwestycyjna, posiadają one przymiot działalności maklerskiej – niejako „stają się” czynnościami maklerskimi. Do tych czynności dodatkowych należy:
1) przechowywanie lub rejestrowanie instrumentów finansowych, w tym prowadzeniu rachunków papierów wartościowych i rachunków zbiorczych, oraz prowadzenie rachunków pieniężnych; 2) udzielanie pożyczek pieniężnych w celu dokonania transakcji, której przedmiotem jest jeden lub większa liczba instrumentów finansowych, jeżeli transakcja ma być dokonana za pośrednictwem firmy inwestycyjnej udzielającej pożyczki; 3) doradztwo dla przedsiębiorstw w zakresie struktury kapitałowej, strategii przedsiębiorstwa lub innych zagadnień związanych z taką strukturą lub strategią; 4) doradztwo i inne usługi w zakresie łączenia, podziału oraz przejmowania przedsiębiorstw; 5) wymiana walutowa, w przypadku gdy jest to związane z działalnością maklerską w zakresie wskazanym w ust. 2 (omawianego art. 69 ObrInstrFinU); 6) sporządzanie analiz inwestycyjnych, analiz finansowych oraz innych rekomendacji o charakterze ogólnym dotyczących transakcji w zakresie instrumentów finansowych; 7) świadczenie usług dodatkowych związanych z subemisją usługową lub inwestycyjną; 8) wykonywanie czynności określonych w pkt 1–7 powyżej oraz w ust. 2 (omawianego art. 69 ObrInstrFinU), których przedmiotem są instrumenty bazowe instrumentów pochodnych, wskazanych w art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. d–f oraz i ObrInstrFinU, jeżeli czynności te pozostają w związku z działalnością maklerską.
Istotnym zagadnieniem wydaje się jest ustalenie, jakiego typu prawne implikacje występują w związku z zaklasyfikowaniem nieobjętych monopolem firm inwestycyjnych maklerskich czynności dodatkowych (wskazanych w art. 69 ust. 4 ObrInstrFinU) jako czynności posiadających przymiot działalności maklerskiej. Stosując ponownie analogię systemową, można wskazać np. banków, gdzie konstrukcja norm PrBank zakłada również dla czynności bankowych sensu largo (czyli tych nieobjętych monopolem bankowym) możliwość korzystania z tzw. przywilejów bankowych (do których zaliczane są – moc prawna dokumentów urzędowych, tajemnica bankowa oraz bankowy tytuł egzekucyjny), w przypadku, w którym czynności bankowe sensu largo wykonywane są przez banki. Także w odniesieniu do przewidzianych w treści art. 69 ust. 4 ObrInstFinU maklerskich czynności dodatkowych, które uzyskują przywołany przymiot działalności maklerskiej (jeśli zamiast innego rodzaju przedsiębiorcy wykonuje je firma inwestycyjna) występuje możliwość skorzystania przez firmę inwestycyjną ze swego rodzaju przywileju przewidzianego na gruncie ObrInstFinU. Przywilejem tym, który przypominać może tajemnicę bankową w odniesieniu do działalności banków, jest omawiana tajemnica maklerska (zawodowa) uregulowana w art. 147–153 ObrInstFinU. Konkludując, podkreślić należy, że wykonywanie przez firmy inwestycyjne czynności maklerskich sensu stricto oraz czynności maklerskich sensu largo objęte jest ochroną prawa do prywatności finansowej zapewnioną przez obowiązek przestrzegania tajemnicy maklerskiej (zawodowej).
Zakres przedmiotowy ochrony (jakie informacje są objęte tajemnicą)
Zgodnie z art. 147 ObInFinU, tajemnica maklerska (zawodowa) obejmuje wszelką informację uzyskaną przez osoby wymienione w art. 148 ust. 1 ObInFinU (czyli np. przez maklerów papierów wartościowych i doradców inwestycyjnych, osoby wchodzące w skład organów statutowych firmy inwestycyjnej, osoby zatrudnione przez firmy inwestycyjne, spółkę prowadzoną giełdę czy też przez Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych), dotyczącą chronionych prawem interesów podmiotów dokonujących czynności związanych z obrotem instrumentami finansowymi, lub innych czynności w ramach regulowanej ustawą działalności objętej nadzorem Komisji lub zagranicznego organu nadzoru, jak również dotyczącą czynności podejmowanych w ramach wykonywania tego nadzoru. Obowiązek zachowania tajemnicy maklerskiej powstaje w związku z dokonywaniem czynności prawnych (zawieraniem umów) w sferze obrotu instrumentami finansowymi, przy czym obejmuje on w zasadzie wszelkie dane indywidualizujące strony tych umów, wiadomości o jej treści, przedmiocie i konsekwencjach prawnych w sferze majątkowej strony10. W szczególności (przykładowo) informacja objęta ochroną dotyczyć może:
1) danych osobowych strony umowy lub innej czynności prawnej (np. danych identyfikujących tożsamość klienta firmy inwestycyjnej); 2) treści umowy lub przedmiotu czynności prawnej dokonywanej przez firmę inwestycyjną na rachunek swojego klienta; 3) danych o sytuacji majątkowej strony umowy (klienta), w tym oznaczenia rachunku papierów wartościowych, innego rachunku, na którym zapisywane są instrumenty finansowe niebędące papierami wartościowymi lub rachunku pieniężnego służącego do obsługi tych rachunków, liczbę i oznaczenie instrumentów finansowych, oraz wartość środków zgromadzonych na tych rachunkach; 4) oznaczenia rachunku zbiorczego, liczbę i oznaczenie zapisanych na nim instrumentów finansowych oraz dane osób uprawnionych z tych instrumentów finansowych.
Można zatem uznać, że przedmiotem ochrony w ramach tajemnicy maklerskiej jest zarówno sama tożsamość klienta firmy inwestycyjnej, jak i dane dotyczące rachunku papierów wartościowych (rachunku inwestycyjnego), dane dotyczące sytuacji finansowej (majątkowej) klienta firmy inwestycyjnej oraz przedmiot czynności maklerskich dokonywanych na rachunek klienta firmy inwestycyjnej. Podobnie jak w przypadku tajemnicy bankowej, należy także i w tym przypadku przyjąć zasadę maksymalizmu, która oznacza objęciem ochrony wszelkich danych/informacji związanych ze świadczeniem usług maklerskich oraz sytuacją majątkową klienta firmy inwestycyjnej. Do takiego założenia zachęca sam ustawodawca, który w omawianym art. 147 ObrInstrFinU charakteryzuje wymienione przykłady danych/informacji objętych tajemnicą maklerską (zawodową) używając zwrotu „w szczególności” – co uprawnia do dokonywania wykładni rozszerzających w odniesieniu do wszelkiego rodzaju danych/informacji bądź to identyfikujących klienta firmy inwestycyjnej, bądź to odnoszących się do stanu jego majątku, bądź to dotyczących szczegółów świadczonych na jego rachunek usług maklerskich. Poza ochroną samej usługi maklerskiej wykonywanej na rachunek klienta firmy inwestycyjnej, dość istotne znaczenie ma także gromadzenie informacji przez firmę inwestycyjną nt. wiedzy i doświadczeń klientów w obszarze dotychczasowego obrotu instrumentami finansowymi, co jest obowiązkiem prawnym firm inwestycyjnych związanych z normami przewidzianymi przez dyrektywę MIFID11. Należy zatem jednoznacznie podkreślić, że gromadzenie informacji nt. klientów przez firmy inwestycyjne w wykonaniu dyrektywy MIFID jest objęte tajemnicą maklerską (zawodową). MIFID przewiduje bowiem ochronę klienta firmy inwestycyjnej, która powinna być oparta na dobrym poznaniu klienta przez usługodawcę (ang. know you client). Dla potrzeb tego procesu, firma inwestycyjna zobowiązana jest zatem do zebrania kluczowych danych na temat swojego klienta, które objęte są omawianą tajemnicą maklerską (zawodową). W świetle powyższego, szczególną uwagę zwracają następujące założenia przyjęte przez wspólnotowego prawodawcę w preambule do MIFID I, gdzie wskazana została12:
1) konieczność stworzenia wspólnotowych ram prawnych dla potrzeb „(...) zaoferowania inwestorom wyższego poziomu ochrony” – pkt (2) Preambuły do MIFID I; 2) wprowadzenie reglamentacji działalności prowadzonej przez wspólnotowe przedsiębiorstwa inwestycyjne „(...) w celach ochrony inwestorów i stabilności systemu finansowego” – pkt (17) Preambuły do MIFID I; 3) podjęcie działań mających na celu przeciwdziałanie ewentualnemu konfliktowi interesów w ramach działalności prowadzonej przez wspólnotowe przedsiębiorstwa inwestycyjne, tak aby „(...) sprzeczności te nie wpływały niekorzystnie na interesy klientów tych przedsiębiorstw” – pkt (29) Preambuły do MIFID I; 4) kategoryzacja klientów na klientów detalicznych, branżowych oraz tzw. uprawnionych kontrahentów, gdzie „(...) środki ochrony inwestorów należy dostosować do szczegółowej charakterystyki każdej z kategorii inwestorów” – pkt (31) Preambuły do MIFID I, a także 5) konieczność nałożenia na przedsiębiorstwa inwestycyjne „(...) skutecznego zobowiązania »możliwie najlepszej realizacji« (ang. best execution) w celu zapewnienia, że przedsiębiorstwa inwestycyjne realizują zlecenia klienta na warunkach najbardziej korzystnych dla klienta” – pkt (33) Preambuły do MIFID I.
Tym samym, kierując się przede wszystkim przyjętym celem głównym, jakim jest zapewnienie ochrony inwestorów (klientów) wspólnotowych przedsiębiorstw inwestycyjnych, na gruncie MIFID I przeprowadzona została precedensowa z punktu widzenia funkcjonowania rynku finansowego gradacja poziomów ochrony inwestorów, które dostosowane zostały do szczegółowej charakterystyki każdej z kategorii inwestorów13. Owa gradacja poziomów ochrony wymagała w pierwszej kolejności zdefiniowania klientów wspólnotowych przedsiębiorstw inwestycyjnych oraz ich zaklasyfikowanie do następujących trzech kategorii, tj. klientów branżowych14, klientów detalicznych15 oraz tzw. uprawnionych kontrahentów16. Ponadto warto wskazać, że zgodnie z art. 28 MIFID II, obowiązkiem przedsiębiorstw inwestycyjnych jest powiadamianie nowych i dotychczasowych klientów o dokonaniu omawianego podziału (gradacji) na określone kategorie, wymagane z mocy MIFID I, oraz o tym, czy zgodnie z tą dyrektywą zostali oni zaliczeni do kategorii klientów detalicznych, klientów branżowych czy też uprawnionych kontrahentów. Na podstawie powyższej kategoryzacji klientów, regulacje MIFID przewidują zastosowanie określonego zespołu norm ochronnych, w zależności od tego, do jakiej grupy (rodzaju) klientów określony podmiot został zaklasyfikowany. Po dokonaniu omawianej gradacji (zaklasyfikowania) swoich klientów, w zależności od posiadanej wiedzy i doświadczenia w obszarze obrotu instrumentami finansowymi, firmy inwestycyjne są zobowiązane do zapewnienia:
1) uczciwego, sprawiedliwego i profesjonalnego działania na rzecz klientów usług inwestycyjnych, zgodnie z najlepiej pojętymi interesami klientów (art. 19 ust. 1 MIFID I); 2) rzetelnego, niebudzącego wątpliwości i niewprowadzającego w błąd informowania swoich klientów lub potencjalnych klientów o ryzykach inwestycyjnych (art. 19 ust. 2 MIFID I); 3) dostarczania klientom kompleksowych i zrozumiałych dla klientów informacji dotyczących m.in.: działalności tego przedsiębiorstwa i świadczonych przez niego usług, proponowanych strategii inwestycyjnych, ostrzeżeń o ryzyku związanym z inwestycjami w określone instrumenty finansowe, a także kosztów i wszelkich opłat związanych z przeprowadzanymi transakcjami (art. 19 ust. 3 MIFID I)17; 4) uzyskania niezbędnych informacji dotyczących wiedzy i doświadczenia klientów lub potencjalnych klientów w dziedzinie inwestycji odpowiedniej do określonego rodzaju produktu czy usługi, jego sytuacji finansowej oraz celów inwestycyjnych, tak aby móc polecić klientowi lub potencjalnemu klientowi odpowiednie dla niego usługi inwestycyjne i instrumenty finansowe (tzw. zasada odpowiedniości) (art. 19 ust. 4 MIFID I); 5) podjęcia wszelkich właściwych kroków w celu uzyskania, podczas realizacji zleceń, możliwie najlepszych dla klienta wyników, uwzględniając cenę, koszty, bezzwłoczność, prawdopodobieństwo realizacji oraz rozliczenie, wielkość, charakter lub wszelkiego rodzaju inne aspekty dotyczące realizacji zlecenia (tzw. zasada best execution) (art. 21 ust. 1 MIFID I).
Wymóg przedstawienia poziomu ryzyka związanego z inwestycją, który umożliwić ma klientowi podejmowanie świadomych decyzji inwestycyjnych, łączy się z koniecznością dokonania opisu określonego instrumentu finansowego (jaki ma być przedmiotem określonych czynności przeprowadzanych na rachunek klienta przez przedsiębiorstwo inwestycyjne) wraz z występującym w tego typu przypadku ryzykiem inwestycyjnym18. Natomiast ocena dopasowania profilu inwestycji do określonego klienta, wynikająca z przywołanej powyżej zasady odpowiedniości, wyznacza firmie inwestycyjnej obowiązek uzyskiwania informacji o kliencie, stanie jego wiedzy na temat określonych instrumentów finansowych i ryzyka inwestycyjnego, badania jego doświadczenia inwestycyjnego, dokonania wspomnianej kategoryzacji klienta do wymienionych powyżej grup (rodzajów klientów), a następnie swoistego „dopasowania” określonej oferty w zakresie potencjalnej usługi inwestycyjnej dla klienta, według jego stanu wiedzy, doświadczenia oraz dokonanego zaklasyfikowania19. Innymi słowy, uzyskane informacje powinny odnosić się do wiedzy i doświadczenia klienta w dziedzinie inwestycji, jakie istotne są dla20:
1) określonego rodzaju produktu lub usługi (w szczególności rodzaju inwestycji, którą można zaproponować klientowi); 2) sytuacji finansowej klienta (w tym wielkości majątku, jego struktury z uwzględnieniem poziomu płynności, wysokości przychodów) oraz 3) celów inwestycyjnych klienta (m.in. oczekiwanego zwrotu z inwestycji, jej horyzontu czasowego, maksymalnego poziomu ryzyka, stopnia łatwości wycofania się z inwestycji).
Warto przy tym podkreślić, że zgodnie z art. 19 ust. 5 MIFID I, w przypadku gdy w oparciu o informacje otrzymane na podstawie poprzedzającego ustępu przedsiębiorstwo inwestycyjne uważa, że produkt lub usługa nie są odpowiednie dla klienta lub potencjalnego klienta, przedsiębiorstwo inwestycyjne ostrzega o powyższym klienta lub potencjalnego klienta. Tym samym, zważywszy na przybliżany zakres przedmiotowy ochrony dokonywanej na podstawie tajemnicy maklerskiej (zawodowej), podkreślania wymaga, że poza ochroną danych/informacji dotyczących samej usługi maklerskiej wykonywanej na rachunek klienta firmy inwestycyjnej, dość istotne znaczenie ma także gromadzenie informacji przez firmę inwestycyjną nt. wiedzy i doświadczeń klientów w obszarze dotychczasowego obrotu instrumentami finansowymi, co jest obowiązkiem prawnym firm inwestycyjnych związanych z normami przewidzianymi przez Dyrektywę MIFID.
Okres ochronny (ustalenie jak długo obowiązuje tajemnica)
Analizowane regulacje ObrInstrFinU nie odnoszą się bezpośrednio do zagadnień okresu oraz trwałości obowiązywania tajemnicy maklerskiej (zawodowej) – w przeciwieństwie choćby do tajemnicy bankowej, która na podstawie art. 104 ust. 1 PrBank obowiązuje w odniesieniu do danych/informacji objętych tajemnicą bankową uzyskanych „w czasie negocjacji”. Jednocześnie jednak, pewne wnioskowanie w tej materii można wyprowadzić na podstawie dokonania stosownej wykładni prawa. Skoro do zachowania tajemnicy maklerskiej (zawodowej) zobowiązane są osoby/podmioty wymienione w art. 148 ust. 1 ObrInstrFinU, „w związku z podejmowanymi czynnościami służbowymi w ramach pozostawania w stosunku pracy, zlecenia lub w innym stosunku prawnym o podobnym charakterze” (tak art. 147 ObrInstrFinU), należy przyjąć, że tajemnica ta obowiązuje od chwili, kiedy zatrudnione w określonych podmiotach/instytucjach osoby weszły w posiadanie danych/informacji objętych ochroną, tj. danych/informacji dotyczących sytuacji majątkowej klientów firm inwestycyjnych oraz czynności maklerskich wykonywanych przez firmy inwestycyjne na rachunek swoich klientów. Stosując pewną analogię systemową do tajemnicy bankowej, należy opowiedzieć się także za rozszerzeniem zakresu ochrony na etap przedumowny (np. etap prowadzonych z klientem negocjacji zmierzających do zawarcia umowy), nawet jeśli do finalnego zawarcia umowy nie dojdzie. Za tego rodzaju wnioskowaniem przemawia użyte przez ustawodawcę na gruncie art. 147 ObrInstrFinU sformułowanie „w szczególności” w odniesieniu do przykładowo wymienionych rodzajów danych objętych ochroną w ramach tajemnicy maklerskiej (zawodowej). Oznacza to bowiem, że ustawodawca dopuszcza możliwość szerszego postrzegania zakresu danych/informacji objętych tajemnicą maklerską (zawodową) zarówno w znaczeniu przedmiotowym, jak i czasowym. Oprócz przywołanego argumentu oraz wykładni systemowej (analogia do tajemnicy bankowej), za tego rodzaju wnioskowaniem przemawia również wykładnia funkcjonalna, zgodnie z którą pozbawienie ochrony na etapie przedumownym stanowiłoby istotny wyłom w całym mechanizmie ochrony prywatności finansowej klientów firm inwestycyjnych, na czym niewątpliwie nie zależałoby racjonalnie działającemu ustawodawcy. Natomiast, zgodnie z art. 148 ust. 2 ObrInstrFinU, obowiązek zachowania tajemnicy maklerskiej (zawodowej) istnieje również po ustaniu stosunków prawnych, o których mowa w ust. 1 tego przepisu (tj. w ramach pozostawania w stosunku pracy, zlecenia lub w innym stosunku prawnym o podobnym charakterze z firmami inwestycyjnymi, spółką prowadzącą giełdę, Krajowym Depozytem Papierów Wartościowych, ect.). Z tego też przepisu jednoznacznie wynika, że nie tylko związanie stosunkiem prawnym (w ramach szeroko rozumianego zatrudnienia) z określonego rodzaju podmiotami/instytucjami jest okresem obowiązywania tajemnicy maklerskiej (zawodowej), ale ustawodawca rozszerza również okres obowiązywania omawianej tajemnicy na czas przypadający już po ustaniu stosunku prawnego (w ramach jednej z form zatrudnienia). Summary: Brokerage secrecy (professional secrecy) (Part I) This article synthetically summarizes studies on the legal institution of brokerage (professional) secrecy broken down into such key issues as: legal basis for the duty to observe brokerage secrecy; identification of protected values; what information is covered by secrecy; period of protection (how long secrecy is to be observed); entities protected by secrecy and their disposal rights concerning protected information, including the right to waive protection or disclose information to other persons; who is obliged to observe secrecy; who is entitled to have access to protected information; the extent of being bound by secrecy and duties of entities entitled to have access to protected information (to what extent they are bound by the duty to observe secrecy); criteria for access to protected information; or relations with other secrecies and problems arising in connection with overlapping of protective regimes. It should be stressed that although brokerage (professional) secrecy is not a subject that is well recognized in Polish legal literature or well known in Polish case law, enhanced legal awareness of all participants in trading of financial instruments allows to assume that many interpretational doubts relating to the practice of legal transactions will arice in connection with that secrecy.

1 T. jedn.: Dz.U. z 2014 r. poz. 94 ze zm.; dalej jako: ObrInstrFinU.

2 Zgodnie z art. 2 ust. 1 ObrInstrFinU, instrumentami finansowymi są: 1) papiery wartościowe; oraz 2) niebędące papierami wartościowymi: a) tytuły uczestnictwa w instytucjach wspólnego inwestowania, b) instrumenty rynku pieniężnego, c) opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową, inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest papier wartościowy, waluta, stopa procentowa, wskaźnik rentowności lub inny instrument pochodny, indeks finansowy lub wskaźnik finansowy, które są wykonywane przez dostawę lub rozliczenie pieniężne, d) opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne lub mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron, e) opcje, kontrakty terminowe, swapy oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które są wykonywane przez dostawę, pod warunkiem, że są dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym lub w alternatywnym systemie obrotu, f) niedopuszczone do obrotu na rynku regulowanym ani w alternatywnym systemie obrotu opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar, które mogą być wykonane przez dostawę, które nie są przeznaczone do celów handlowych i wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych, g) instrumenty pochodne dotyczące przenoszenia ryzyka kredytowego, h) kontrakty na różnicę, i) opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward dotyczące stóp procentowych oraz inne instrumenty pochodne odnoszące się do zmian klimatycznych, stawek frachtowych, uprawnień do emisji oraz stawek inflacji lub innych oficjalnych danych statystycznych, które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne albo mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron, a także wszelkiego rodzaju inne instrumenty pochodne odnoszące się do aktywów, praw, zobowiązań, indeksów oraz innych wskaźników, które wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych.

3 T. jedn.: Dz.U. z 2014 r. poz. 1537 ze zm.; dalej jako: RynekKap­NadzórU.

4 Szersza analiza tego pojęcia dokonana zostanie w części dotyczącej tajemnicy bankowej w numerach MoP 15/2015 i MoP 16/2015.

5 M. Bączyk [w:] Prawo rynku kapitałowego. Komentarz, pod red. M. Wierzbowskiego, L. Sobolewskiego, P. Wajdy, Warszawa 2012, s. 1444.

6 T. jedn.: Dz.U. z 2015 r. poz. 128 ze zm.

7 T. jedn.: Dz.U. z 2015 r. poz. 584 ze zm.

8 P. Zapadka [w:] Prawo rynku kapitałowego. Komentarz, pod red. M. Wierzbowskiego, L. Sobolewskiego, P. Wajdy , Warszawa 2012, s. 1039.

9 A. Chłopecki, M. Dyl, Prawo rynku kapitałowego, Warszawa 2003, s. 140.

10 M. Bączyk [w:] Prawo rynku kapitałowego. Komentarz…, op. cit., s. 1447.

11 Regulacje określane mianem MIFID tworzą dwie dyrektywy, tj. dyrektywa 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 21.4.2004 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych zmieniająca dyrektywę Rady 85/611/EWG i 93/6/EWG i dyrektywę 2000/12/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz uchylająca dyrektywę Rady 93/22/EWG (tzw. MIFID I), Dz.Urz. L Nr 145 z 30.4.2004 r., s. 1 oraz dyrektywa 2006/73/WE Komisji z 10.8.2006 r. wprowadzająca środki wykonawcze do Dyrektywy 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w odniesieniu do wymogów organizacyjnych i warunków prowadzenia działalności przez przedsiębiorstwa inwestycyjne oraz pojęć zdefiniowanych na potrzeby tej dyrektywy (tzw. MIFID II), Dz.Urz. L Nr 241 z 2.9.2006 r., s. 26.

12 P. Zapadka, Usługi bankowości inwestycyjnej, Warszawa 2012, s. 345.

13 A. Bacia, A. Zawidzka, Swoboda przepływu kapitału i usługi finansowej w Unii Europejskiej, Warszawa 2011, s. 78.

14 Zgodnie z definicją zawartą w załączniku II do MIFID I, klient branżowy to (verba legis) klient, który posiada doświadczenie, wiedzę i fachowość umożliwiające podejmowanie niezależnych decyzji inwestycyjnych i właściwe ocenianie ryzyka, z którym się one wiążą. Do tej kategorii zaliczane są w szczególności: instytucje kredytowe; przedsiębiorstwa inwestycyjne; inne uprawnione lub regulowane instytucje finansowe; zakłady ubezpieczeń; podmioty zbiorowego inwestowania; fundusze emerytalne; oraz pośrednicy zawierający transakcje dotyczące pochodnych instrumentów towarowych oraz innych artykułów handlowych i produktów.

15 Zgodnie z definicją zawartą w art. 4 ust. 1 pkt 12, MIFID I klientem detalicznym jest klient, który nie jest klientem branżowym.

16 W świetle art. 24 ust. 1 i 2 MIFID I, przedsiębiorstwa inwestycyjne mogą doprowadzać lub przystępować do transakcji bez konieczności wypełniania zobowiązań o charakterze „ochronnym” wobec klientów, o których mowa w art. 19, 21 i art. 22 ust. 1 MIFID I, o ile stroną takiej transakcji jest tzw. uprawniony kontrahent, którymi mogą być w szczególności: przedsiębiorstwa inwestycyjne, instytucje kredytowe, zakłady ubezpieczeń, podmioty zbiorowego inwestowania oraz ich spółki zarządzające, fundusze emerytalne oraz ich spółki zarządzające, inne instytucje finansowe uprawnione lub regulowane na podstawie ustawodawstwa wspólnotowego lub prawa krajowego Państwa Członkowskiego, krajowe władze rządowe oraz właściwe dla nich urzędy, w tym władze publiczne obsługujące dług publiczny, banki centralne i organizacje międzynarodowe.

17 Zgodnie z art. 19 ust. 3 MIFID I, przekazywane informacje powinny być skonstruowane w taki sposób, aby klienci lub potencjalni klienci mogli zrozumieć charakter oraz ryzyko związane z usługą inwestycyjną oraz określonym rodzajem oferowanego instrumentu finansowego, w świetle czego, mogli podjąć świadome decyzje inwestycyjne.

18 A. Bacia, A. Zawidzka, op. cit., s. 80.

19 Ibidem, s. 81.

20 T. Czech, Kryterium odpowiedniego charakteru usługi inwestycyjnej oraz instrumentów finansowych według MIFID, PPH Nr 7/2009, s. 20.