Nowelizacje Prawa zamówień publicznych

A A A
- relacja z seminarium

W dniu 12.3.2007 r. odbyło się, zorganizowane przez „Monitor Prawniczy” we współpracy z Okręgową Izbą Radców Prawnych w Warszawie, seminarium „Nowelizacje Prawa zamówień publicznych 2006/2007 – problemy praktyczne”. Prelekcje wygłosili:

 

mec. Paweł Granecki - radca prawny specjalizujący się w dziedzinie prawa zamówień publicznych, prowadzący Kancelarię Doradztwa Prawnego Paweł Granecki, ekspert sejmowej podkomisji nadzwyczajnej do rozpatrzenia rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych,

 

Marcin Płużański - prawnik, specjalista w zakresie zamówień publicznych, atestator zamawiających sektorowych.

 

Poniżej przedstawiamy obszerne fragmenty prelekcji.


Mec. Paweł Granecki

„Środki ochrony prawnej – zagadnienia praktyczne”

 

Temat dotyczący ochrony środków prawnych jest bardzo istotny dla radców prawnych i posiada niewątpliwie walor praktyczny. Z chwilą kiedy wnosimy środki ochrony prawnej, musimy sobie zadać podstawowe pytanie czy interes prawny wykonawcy został naruszony. Chciałbym także poruszyć inną bardzo ważną kwestię dla radców prawnych – odrzucenie odwołania na posiedzeniu.

 

Orzecznictwo Zespołu Arbitrów nie jest niestety jednolite i nie odpowiada oczekiwaniom stron, a często bywa tak, że postanowienia wydawane przez ZA są sprzeczne z prawem. Jesteśmy przed kolejnym krokiem zmiany Prawa zamówień publicznych1 w zakresie środków ochrony prawnej. Jest to o tyle istotna nowelizacja, że zmienia się organ, który będzie orzekał co do tego, czy mamy słuszność wnosząc protest z odwołaniem czy nie. Tym organem będzie Krajowa Izba Odwoławcza. Stan prac legislacyjnych nad zmianami w Prawie zamówień publicznych pozwala sądzić, że nowelizacja wejdzie w życie ok. połowy maja lub z początkiem czerwca br.2.

 

Projektowany system środków ochrony prawnej, w szczególności utworzenie Krajowej Izby Odwoławczej ma na celu, po pierwsze – usprawnienie szybkości postępowania, po drugie – ujednolicenie orzecznictwa w zakresie zamówień publicznych. Jednakże, jak się wydaje, nowy system sprawi, że wnoszenie środków ochrony prawnej będzie droższe.

 

Kolejna istotna zmiana to nowelizacja art. 184 ust. 1 PrZamPubl – wykonawcy nie będą uprawnieni do wnoszenia odwołań do tzw. wartości unijnych. W odpowiednim rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z 26.5.2006 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich3 wartości te są określone na poziomie 211 000 euro i 137 000 euro w zakresie dostaw, usług lub robót budowlanych. Obecnie próg uprawniający do korzystania ze środków ochrony prawnej wynosi 60 000 euro. Wydaje się, że już w chwili obecnej wykonawcy są niezadowoleni z ograniczenia wnoszenia odwołań do kwoty 60 000 euro, a podniesienie tego progu jeszcze bardziej ten instrument ochrony prawnej ograniczy. Nowelizacja jednakże umożliwia nam, w trybie ustawowym, żądanie interwencji przez takie organy jak Prezes UZP, CBA, RIO czy NIK.

 

Należy dodać, że jeżeli spojrzymy na orzecznictwo sądów okręgowych, to wynika z niego, iż w przypadku, gdy umowa jest wykonana, to sądy okręgowe umarzają postępowanie. W moim odczuciu, w obecnym stanie prawnym – w przypadku zamówień do 60 000 euro – nie ma skutecznych instrumentów dochodzenia uprawnień.

 

Stosowanie Prawa zamówień publicznych przysparza zamawiającym coraz więcej trudności i coraz częściej potrzebują oni pomocy prawnej właśnie z zakresie środków ochrony prawnej.

 

Przykład: sytuacja, gdzie jeden z zamawiających miał pięć protestów, czego efektem było później 5 odwołań. W wyniku połączonego posiedzenia ZA dwa odwołania uwzględnił, trzy zaś oddalił. W efekcie zamawiający dokonał ponownej oceny wniosków (sprawa toczyła się na etapie przetargu ograniczonego). Jednakże po wykonaniu tego wyroku ZA znowu wpłynęło pięć protestów. Zamawiający je rozpatrzył i prawdopodobnie będzie kolejne pięć odwołań!

Interes prawny a środki ochrony prawnej

 

Zgodnie z art. 179 PrZamPubl, środki ochrony prawnej przysługują wykonawcom i uczestnikom konkursu, a także innym osobom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Stwierdzenie „w uzyskaniu zamówienia” w zakresie środków ochrony prawnej (odwołanie, protest, skarga) jest bardzo ważne. Interes prawny jest rozumiany bardzo szeroko w ramach procedury cywilnej, natomiast musimy na niego inaczej spojrzeć w zakresie Prawa zamówień publicznych. Chciałbym tutaj wskazać dyrektywę Rady Europy z 21.12.1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane. W ramach tej dyrektywy, w art. 1 pkt 1 zostało wskazane, że interes prawny dotyczy uzyskania danego zamówienia publicznego na dostawy lub roboty budowlane. Jest to więc interes prawny, bezpośrednio dotyczący wykonawcy, który ponosi uszczerbek prawny w wyniku naruszenia przez zamawiającego określonych przepisów.

 

Przykład: Postępowanie toczyło się przed ZA, (postanowienie z 24.5.2006 r., UZP/Z0/0-1442/06), gdzie radca prawny oprotestował warunki podmiotowe udziału w trybie negocjacji z ogłoszeniem (wartość zamówienia wynosiła ok. 800 mln zł). Zamawiający stwierdził natomiast, na podstawie art. 179 PrZamPubl, że radca prawny, prowadzący kancelarię prawną, nie ma interesu prawnego, ponieważ nigdy nie uzyska tego zamówienia publicznego w zakresie administrowania wodociągami, ponieważ uniemożliwia mu to chociażby samo wykonywanie zawodu zaufania publicznego. Jednakże ZA stwierdził, że radca prawny ma interes prawny we wnoszeniu odwołania. Została wniesiona skarga do Sądu Okręgowego na to orzeczenie, który z kolei stwierdził, że radca prawny nie ma interesu prawnego w rozumieniu art. 179 PrZamPubl.

 

Wniosek z powyższego orzeczenia jest taki, że radcowie prawni powinni wnosić odwołania jedynie jako peł­nomocnicy, a nie indywidualnie, ponieważ w tym przypadku nie będą mieli interesu prawnego we wniesieniu środka ochrony prawnej.

 

Interes prawny nie jest równoważny z interesem ekonomicznym. Często bywa tak, że wykonawcy wnosili protest lub odwołanie tylko po to, aby unieważnić postępowanie, ponieważ chcieli brać udział w kolejnym postępowaniu. Sąd Okręgowy, w jednym z orzeczeń (z 23.4.2004 r., V Ca 602/04) stwierdził, że to dążenie do unieważnienia postępowania jest interesem ekonomicznym, a nie jest interesem prawnym. Dlatego też, w mojej opinii, w takiej sytuacji, powinniśmy uniemożliwiać wnoszenie środków ochrony prawnej.

 

Orzecznictwo Sądu Okręgowego wskazuje, że jeżeli np. zostaniemy wykluczeni z postępowania przetargowego i zostanie dokonany wybór najkorzystniejszej oferty, a nie oprotestujemy wyboru najkorzystniejszej oferty i oprotestujemy tylko czynność wykluczenia, to nie mamy interesu prawnego, ponieważ środek ochrony prawnej na wybór najkorzystniejszej oferty nam już nie przysługuje, gdyż minął termin do jego wniesienia (terminy zawite).

 

Mówiąc o interesie prawnym, należy zwrócić uwagę na art. 181 ust. 4 PrZamPubl, który stanowi, że uczestnikami postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu stają się wykonawcy, którzy mają interes prawny w tym, aby protest został rozstrzygnięty na korzyść jednej ze stron, i którzy przystąpili do postępowania:

 

1) w terminie 3 dni od dnia otrzymania wezwania;

 

2) do upływu terminów, o których mowa w art. 180 ust. 3, jeżeli protest dotyczy treści ogłoszenia lub w postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego także postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

 

Interes prawny określony w art. 181 ust. 4 należy inaczej rozumieć, niż interes prawny określony w art. 179. Przy takim brzmieniu art. 181 ust. 4 nie musimy mieć możliwości wygrania postępowania.

 

Przykład: Jeżeli okaże się, że podmiot, który reprezentuje wygrał postępowanie i wpłynął protest na wybór najkorzystniejszej oferty, w którym podniesiono, że firma, która wygrała postępowanie powinna zostać odrzucona, to powinniśmy przystąpić do protestu po stronie zamawiającego, ponieważ mamy interes prawny, aby utrzymać wynik postępowania.

Odrzucenie odwołania przez ZA na posiedzeniu niejawnym

 

Zgodnie z art. 187 ust. 4 PrZamPubl, zespół arbitrów odrzuca odwołanie na posiedzeniu niejawnym, jeżeli stwierdzi, że:

 

- w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy;

 

- odwołanie nie zostało poprzedzone protestem, z zastrzeżeniem art. 181 ust. 4;

 

- protest lub odwołanie zostały wniesione przez podmiot nieuprawniony;

 

- protest lub odwołanie zostały wniesione z uchybieniem terminów określonych w ustawie;

 

- odwołujący się powołuje się na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez zespół arbitrów w sprawie innego odwołania wniesionego przez tego samego odwołującego się w tym samym postępowaniu;

 

- odwołanie, wniesione przez wykonawcę wnoszącego protest lub wezwanego zgodnie z art. 181 ust. 3, dotyczy czynności, które zamawiający wykonał zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu;

 

- odwołujący się nie przekazał kopii odwołania zamawiającemu zgodnie z art. 184 ust. 2.

 

Chciałbym przedstawić najważniejsze orzeczenia ZA, które wskazują na kierunek orzecznictwa w zakresie odrzucenia odwołania w chwili obecnej.

 

Pierwszą z okoliczności warunkujących odrzucenie odwołania, wymienionych w art. 187 ust. 4, jest sytuacja, w której nie mają zastosowania przepisy ustawy. Z art. 4a PrZamPubl wynika, że w postępowaniach do 60 000 euro nie stosuje się przepisów dotyczących odwołań i skarg.

 

W postanowieniu z 15.1.2007 r. (UZP/Z0/0-18/07) ZA stwierdził, że w postępowaniu do 60 000 euro nie ma możliwości wnoszenia odwołań.

 

Po nowelizacji, kwota warunkująca możliwość odwołania wzrośnie odpowiednio do 137 000 euro i 211 000 euro.

 

Drugą okolicznością uniemożliwiającą wniesienia odwołania jest sytuacja, kiedy odwołanie nie zostało poprzedzone protestem (z wyłączeniem przyłączenia się do protestu).

 

W postanowieniu z 8.3.2007 r. (UZP/ZO/0198/07), ZA odrzucił odwołanie, ponieważ nie zostało poprzedzone protestem. Stan faktyczny był następujący: zamawiający określił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że wymiana pism, oświadczeń między stronami będzie dokonywana zawsze w formie pisemnej. Z art. 187 ust. 1 zd. 2 wynika, że do postępowania odwoławczego stosuje się przepis art. 27 ust. 1-3, gdzie określono formę komunikowania się między zamawiającymi a wykonawcami. Zamawiający w SIW określił, że protest może mieć tylko formę pisemną. Wykonawca zaś, w terminie 7 dni, wniósł protest za pomocą faksu, a następnie wysłał pisemnie ten protest, choć niestety pod tym protestem zapomniał się podpisać, członek zarządu uprawniony do reprezentacji. Postanowienie ZA w tej sprawie, po pierwsze, wskazuje wyraźnie, że forma faksowa nie jest równoznaczna z formą pisemną. Tutaj należy dodać, że jeżeli zamawiający nie określi, w jakiej formie mają być przekazywane oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje, wykonawca może zastosować dowolną formę, wymienioną w art. 27 PrZamPubl. Po drugie, w tym postanowieniu ZA stwierdził, że podpis pod protestem nie może zostać uzupełniony. Powołał się przy tym na art. 78 § 1 Kodeksu cywilnego, z którego jednoznacznie wynika, że podpis stanowi element konstytutywny każdego z dokumentów.

 

Kolejną okolicznością warunkującą odrzucenie odwołania jest sytuacja, w której protest lub odwołanie zostały wniesione przez podmiot nieuprawniony. Z postanowienia ZA z 7.2.2007 r. (UZP/Z0/0-118/07), wynika, że pełnomocnik nie był uprawniony do reprezentowania wykonawcy w postępowaniu odwoławczym. Ze stanu faktycznego wynika, że udzielono pełnomocnictwa do złożenia ofert, ale nie obejmowało ono pełnomocnictwa do składania środków ochrony prawnej. ZA stwierdził, że z treści pełnomocnictwa nie wynikało upoważnienie do złożenia środka odwoławczego. Ponadto, co bardzo istotne, ZA stwierdził, że postępowanie odwoławcze nie jest etapem postępowania przetargowego, lecz odrębną instytucją prawną i dlatego wymaga pełnomocnictwa szczególnego.

 

Z kolei okoliczności wyłączającej odwołanie, a dotyczącej nieprzekazania przez odwołującego kopii odwołania zamawiającemu dotyczy postanowienie z 21.12.2006 r. (UZP/Z0/0-2970/06). Jeżeli przeanalizujemy przepis art. 184 ust. 2, to mamy sytuację, w której występuje obowiązek przekazania odwołania zamawiającemu. W stanie faktycznym, na podstawie którego ZA wydał omawiane postanowienie, wykonawca przesłał zamawiającemu kopię odwołania, natomiast nie dołączył kopii załączników. W postępowaniu odwoławczym zostało wykazane że odwołanie zamawiającego nie zawiera w tej sytuacji koniecznych elementów, jakie są określone w rozporządzeniu wykonawczym4. ZA przychylił się do tego stanowiska i odrzucił odwołanie na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 3. Tej sprawie Sąd Okręgowy w wyroku z 5.1.2007 r. (VA/2214/06) stwierdził, że przepisy rozporządzenia nie przewidują w szczególności postępowania naprawczego, które w przypadku nieuzupełnienia braków kończyłoby się zwrotem lub odrzuceniem odwołania. Takiego skutku nie przewiduje też ustawa. Zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 8 PrZamPubl, ZA odrzuca odwołanie, jeżeli odwołujący się nie przekazał kopii odwołania zamawiającemu (art. 184 ust. 2). Zdaniem SO, zaproponowana przez zamawiającego konstrukcja, że przekazanie odwołania niespełniającego wymogu rozporządzenia jest pozbawione skutków prawnych i pociąga za sobą konieczność jego odrzucenia jest zbyt daleko idąca i nie znajduje oparcia w przepisach prawa.

 

Odwołanie może także zostać odrzucone, jeżeli protest lub odwołanie zostały wniesione z uchybieniem terminów określonych w ustawie. Kolejne orzeczenie jakie należy omówić w tym kontekście to postanowienie ZA z 27.2.2007 r. (UZP/Z0/0-167/07). Stan faktyczny był następujący: zostało ogłoszone tzw. postępowanie unijne, czyli powyżej wartości określonych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z 26.5.2006 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, tylko że w ogłoszeniu określono, iż termin na wniesienie odwołania był 14-dniowy. Przed tym terminem pojawiły się zapytania do specyfikacji. ZA stwierdził, że są to czynności w toku postępowania, więc termin na składanie protestów nie jest terminem określonym w art. 180 ust. 3 (14 dni), lecz terminem określonym w art. 180 ust. 2 (7 dni). Z tych przyczyn ZA odrzucił odwołanie.

 

Ciekawe stanowisko zaprezentował ZA w postanowieniu z 15.1.2007 r. (UZP/Z0/0-9/07). Ze stanu faktycznego sprawy wynikało, że zamawiający próbował przesłać faksem informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, lecz niestety nie udało mu się tego zamiaru zrealizować. Informacja ta została także umieszczona przez zamawiającego na stronie internetowej. ZA stwierdził, że pomimo zepsutego faksu protest podlega odrzuceniu, gdyż wykonawca powinien zapewnić prawidłowe funkcjonowanie faksu. W mojej ocenie postanowienie to budzi kontrowersje, ponieważ każdy wykonawca czy inny uczestnik postępowania ma „prawo”, aby tego typu urządzenie się zepsuło i nie można uzależniać skuteczności powiadomień od sprawności urządzeń technicznych.

 

W stanie faktycznym, na podstawie którego zostało wydane postanowienie ZA z 15.12.2006 r. (UZP/Z/0-2923/06) protest został wniesiony po terminie związania ofertą. Jeżeli przeanalizujemy przepis art. 94 ust. 1 PrZamPubl („Zamawiający zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego w terminie nie krótszym niż 7 dni od dnia przekazania zawiadomienia o wyborze oferty, nie później jednak niż przed upływem terminu związania ofertą”), to dojdziemy do wniosku, że zamawiający jest zobowiązany do wyboru oferty i podpisania umowy w terminie związania ofertą. Terminy związania ofertą są określone w art. 85 PrZamPubl, tj.:

 

 

1) 30 dni - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8;

 

2) 90 dni - jeżeli wartość zamówienia dla robót budowlanych jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 20 000 000 euro, a dla dostaw lub usług - 10 000 000 euro;

 

3) 60 dni - jeżeli wartość zamówienia jest inna niż określona w pkt 1 i 2.

 

 

W chwili obecnej pojawiły się wątpliwości, czy po pierwsze – po terminie związania ofertą można zawrzeć umowę i po drugie – czy po terminie związania ofertą można wnieść protest. Urząd Zamówień Publicznych powołując się na uchwałę Sądu Najwyższego z 24.11.2005 r. (III CZP 85/05, MoP Nr 24/2005, s. 1271) stwierdził, że nie ma możliwości podpisania umowy po terminie związania ofertą. Jednakże nowelizacja przewiduje dodanie do art. 94 ust. 1a, na mocy którego, będzie możliwość podpisania umowy po terminie związania ofert, o ile wybór najkorzystniejszej oferty zostanie dokonany w terminie związania ofertą.

 

Zespół Arbitrów odrzuca odwołanie także w przypadku, gdy odwołujący powołuje się na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez zespół arbitrów w sprawie innego odwołania wniesionego przez tego samego odwołującego się w tym samym postępowaniu (art. 187 ust. 4 pkt 5 PrZamPubl). W postanowieniu z 30.11.2005 r. (UZP/ZO/0-3547/05) ZA stwierdził, że zaistnienie tożsamości podmiotowej, jak też okoliczności na które powołuje się odwołujący skutkuje odrzuceniem odwołania.

 

Kolejną okolicznością skutkującą odrzuceniem odwołania, jest sytuacja, w której odwołanie, wniesione przez wykonawcę wnoszącego protest lub wezwanego zgodnie z art. 181 ust. 3, dotyczy czynności, które zamawiający wykonał zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. ZA w postanowieniu z 21.2.2007 r. (UZP /ZO/O-155/07) stwierdził, że odrzucenie odwołania wniesionego przez wykonawcę, wezwanego zgodnie z art. 181 ust. 2-3, powoduje, iż ponowne odwołanie się na te same czynności skutkować będzie odrzuceniem odwołania. Bardzo ważne jest, aby w przypadku gdy wygramy postępowanie przetargowe przyłączyć się do protestu po stronie zamawiającego, jeśli zostanie wniesione odwołanie. Jeżeli tego nie uczynimy, a zamawiający uwzględni ewentualny protest i dokona ponownej oceny ofert, w wyniku której my stracimy pierwszą pozycję, to wniesienie kolejnego protestu będzie skutkowało jego odrzuceniem.

 

Z kolei, w postanowieniu z 9.2.2007 r. (UZP/ZO/0-126/07) zostało poruszone zagadnienie braku uzasadnienia faktycznego i prawnego informacji o rozstrzygnięciu przetargu. Wykonawca na tej podstawie próbował unieważnić postępowanie. ZA stwierdził, że brak uzasadnienia faktycznego i prawnego o rozstrzygnięciu przetargu nie skutkuje wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy.

 

Na okoliczność określoną w art. 184 ust. 4 pkt 8 PrZamPubl (odwołujący się nie przekazał kopii odwołania zamawiającemu - zgodnie z art. 184 ust. 2), zostało wydane postanowienie z 15.1.2007 r. (UZP/ZO/0-9/07), w którym ZA stwierdził, że nie stanowi skutecznego przekazania kopii odwołania nadanie kopii listem poleconym w placówce pocztowej operatora publicznego. To orzeczenie zostało zaskarżone przez Prezesa UZP do Sądu Okręgowego, gdyż stwierdził on, że z przepisu art. 184 ust. 2 nie można wywieść takiego skutku. Jest nieracjonalną sytuacja, w której odwołanie można wnieść nadając je listem poleconym w placówce pocztowej, ale kopii tego odwołania przekazywanej drugiej stronie już nie można w tej formie przekazać.


Ocena artykułu:
Oceniono 0 razy
Oceniłeś już ten artykuł.
Artykuł został oceniony.
Podziel się ze znajomymi
Artykuł:
Nowelizacje Prawa zamówień publicznych
Do:
Od:
Wiadomość:
Zaloguj się lub zarejestruj, aby dodać komentarz.
 
Wyrok V CSK 283/10
Obliczanie terminu przedawnienia roszczenia o zachowek
Zamów
 

Prenumerata

Moduł tematyczny