| Audycja lub część audycji telewizyjnej, w której poprzez bezpośrednie wybranie komercyjnego numeru telefonicznego widz uzyskuje od nadawcy telewizyjnego możliwość udziału w konkursie z nagrodami, w zależności od celu i treści konkursu może stanowić telezakupy albo reklamę telewizyjną. |
Europejski Trybunał Sprawiedliwości rozpoznał wniosek w przedmiocie kwalifikacji konkursu z nagrodami przeprowadzonego przez Österreichischer Rundfunk (ORF) w trakcie audycji zatytułowanej „Quiz-Express” jako „telezakupów” lub jako „reklamy telewizyjnej”. Kwalifikacja ta wymagała interpretacji przepisów dyrektywy 89/552/EWG w sprawie koordynacji niektórych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich, dotyczących wykonywania telewizyjnej działalności transmisyjnej, w wersji zmienionej dyrektywą 97/36/EWG z 30.6.1997 r. (Dz.Urz. L Nr 202 z 30.7.1997 r., s. 60–70; dalej jako: dyrektywa).
W trakcie nadawania audycji „Quiz-Express” widzom składano bezpośrednią ofertę udziału w grze losowej. Widz, który uzyskał od prezentera ofertę wzięcia udziału w konkursie, przyjmował ją poprzez wybranie komercyjnego numeru telefonicznego wskazanego na ekranie. W chwili, w której pracownicy ORF odpowiedzieli, zostawał wszczęty proces płatności.
Artykuł 1 dyrektywy stanowi, że reklamą telewizyjną jest wszelkiego rodzaju przekaz emitowany odpłatnie lub za inne podobne świadczenie, lub transmisja do celów autopromocyjnych, przez przedsiębiorstwo prywatne lub publiczne, w powiązaniu z działalnością handlową, produkcyjną, rzemieślniczą lub zawodową w celu zwiększenia sprzedaży towarów lub świadczonych usług. Telezakupy zaś oznaczają transmisję do odbioru publicznego bezpośrednich ofert w celu odpłatnego dostarczania towarów lub świadczenia usług.
Jak wskazał ETS, wykładnię obu terminów należy ustalić, biorąc pod uwagę kontekst i cel danego przepisu. W tym przypadku celem prawodawcy było oddzielenie działalności promocyjnej od pozostałych nadawanych audycji, umożliwienia widzowi rozpoznania jej bez wątpliwości i ograniczenia czasu jej nadawania.
W przypadku telezakupów, nadawca telewizyjny bezpośrednio przekazuje widzom ofertę umożliwiając im wzięcie udziału w konkursie z nagrodami poprzez zapłatę za połączenie telefoniczne. Wybierając komercyjny numer telefoniczny wyświetlany na ekranie, widz bierze odpłatnie udział w czynności oferowanych przez nadawcę, tj. w usłudze odpłatnie udostępnionej przez nadawcę.
Zakwalifikowanie konkursu jako telezakupów wymaga jednak zbadania, czy mając na uwadze cechy audycji lub jej części, stanowi ona rzeczywistą ofertę świadczenia usług. Tej oceny dokonać powinien sąd krajowy, uwzględniając cel audycji, znaczenie konkursu w ramach całej audycji (w kontekście czasowym i kontekście korzyści gospodarczych oczekiwanych od całej audycji) oraz rodzaj pytań zadawanych kandydatom.
Może zdarzyć się, że nadawca telewizyjny zamierza jedynie przeprowadzić audycję w sposób interaktywny i nie chce składać rzeczywistej oferty usługi w dziedzinie gier pieniężnych. Ma to miejsce np., gdy konkurs stanowi nieznaczny fragment audycji rozrywkowej i nie zmienia jej charakteru, czy gdy spodziewane ekonomiczne znaczenie konkursu jest uboczne w stosunku do znaczenia całej audycji.
W przypadku próby definiowania konkursu jako reklamy telewizyjnej, należy zbadać, czy złożona widzom oferta ma na celu promocję zbywania towarów lub świadczenia usług.
Trybunał podkreślił, że z faktu, iż nadawca telewizyjny zamierza promować w swym przekazie audycję, przez uatrakcyjnienie jej perspektywą udziału w grze, nie można wnioskować, że przekaz ten stanowi reklamę telewizyjną. Jeśli jednak ze względu na swą treść, konkurs zmierza do pośredniego promowania programów nadawcy, może stanowić reklamę. Ma to miejsce np. gdy pytania zadane kandydatowi dotyczą znajomości innych audycji tego nadawcy i mogą zachęcać potencjalnych kandydatów do ich oglądania, czy też gdy nagrody w konkursie stanowią produkty służące do promowania tych audycji, jak np. nagrania video.
Wyrok ETS z 18.10.2007 r. w sprawie C-195/06 Kommunikationsbehörde Austria przeciwko Österreichischer Rundfunk
Źródło: www.curia.europa.eu
