Stan faktyczny
Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie wszczęło postępowanie o udzielanie zamówienia publicznego, wchodzące w zakres stosowania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26.2.2014 r. w sprawie zamówień publicznych. W wyniku tego postępowania jeden z oferentów, któremu nie udzielono zamówienia, wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej (dalej jako: KIO), żądając w szczególności uchylenia decyzji o udzieleniu zamówienia oraz ujawnienia pewnych informacji dotyczących ofert przekazanych przez innych uczestników postępowania. Dotyczy to zwłaszcza wykazów wcześniej wykonanych usług, wykazów osób, które w przypadku udzielenia zamówienia zostałyby wyznaczone do jego realizacji, informacji dotyczących podwykonawców lub innych osób trzecich udostępniających zasoby oraz koncepcji opracowania projektów i opisu sposobu realizacji zamówienia.
We wniosku prejudycjalnym KIO zwróciła się z pytaniami dotyczącymi zakresu tajemnicy przedsiębiorstwa, czy szerzej ujmując reguły poufności informacji przedstawianych przez oferentów wraz z ich ofertami w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w kontekście wykładni odpowiednich przepisów dyrektywy 2014/24, w szczególności w świetle zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności.
Stanowisko TS
1. Zakres informacji
Instytucja zamawiająca, niezależnie od spoczywającego na niej obowiązku działania w sposób przejrzysty, zgodnie z art. 21 ust. 1 dyrektywy 2014/24, nie może ujawniać „informacji przekazanych jej przez wykonawców i oznaczonych przez nich jako poufne”.
Trybunał wielokrotnie orzekał, że podstawowy cel przepisów Unii w dziedzinie zamówień publicznych polega na zapewnieniu istnienia niezakłóconej konkurencji oraz że, aby zrealizować ten cel, ważne jest, by instytucje zamawiające nie ujawniały związanych z postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego informacji, których treść mogłaby zostać wykorzystana w celu zakłócenia konkurencji bądź to w przetargu będącym właśnie w toku, bądź też w późniejszych przetargach. Ze względu na to, że postępowania o udzielenie zamówienia publicznego opierają się na stosunku zaufania między instytucjami zamawiającymi a wykonawcami, ci ostatni powinni móc przedkładać instytucjom zamawiającym wszelkie informacje użyteczne w ramach takiego postępowania bez obawy, że te instytucje przekażą osobom trzecim informacje, których ujawnienie mogłoby przynieść rzeczonym wykonawcom szkodę (wyrok TS z 14.2.2008 r., Varec, C-450/06, pkt 34–36).
Niemniej TS przypomniał, że zasadę ochrony informacji poufnych trzeba pogodzić z wymogami skutecznej ochrony sądowej. W tym celu należy dokonać wyważenia zakazu określonego w art. 21 ust. 1 dyrektywy 2014/24 oraz ogólnej zasady dobrej administracji, z której wynika obowiązek uzasadnienia. Owo wyważenie powinno uwzględniać w szczególności okoliczność, że w sytuacji braku wystarczających informacji umożliwiających sprawdzenie, czy decyzja instytucji zamawiającej dotycząca udzielenia zamówienia jest obarczona ewentualnymi błędami lub jest bezprawna, odrzucony oferent nie będzie miał w praktyce możliwości skorzystania, w odniesieniu do takiej decyzji, z prawa do skutecznego środka prawnego, o którym mowa w art. 1 ust. 1 i 3 dyrektywy 89/665 (wyrok TS z 7.9.2021 r., Klaipedos regiono atlieku tvarkymo centras, C-927/19, pkt 121–123).
W niniejszej sprawie wniosek odwołującej się o udzielenie dostępu do informacji przedłożonych instytucji zamawiającej przez pozostałych uczestników tego postępowania rozpatrzono na podstawie ustawy z 29.1.2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 8 tej ustawy na wniosek oferentów będących w posiadaniu tajemnic przedsiębiorstwa zachowuje się poufność tych tajemnic, natomiast wszelkie inne informacje przekazane instytucji zamawiającej przez oferentów muszą, stosownie do art. 96, zostać upublicznione w załączniku do protokołu sporządzonego przez ten podmiot. Pojęcie „tajemnicy przedsiębiorstwa”, zdefiniowane w art. 11 ust. 2 ustawy z 16.4.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), odnosi się do informacji, które posiadają wartość gospodarczą i które nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Trybunał stwierdził, że ta definicja odpowiada co do istoty definicji pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 2 pkt 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z 8.6.2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem. W ocenie TS ani z treści, ani z celu dyrektywy 2014/24 nie wynika, aby stała ona na przeszkodzie posłużeniu się przez prawodawcę państwa członkowskiego takim pojęciem w celu wyznaczenia zakresu art. 21 ust. 1 tej dyrektywy.
Trybunał zaznaczył, że pojęcie „tajemnica przedsiębiorstwa” zdefiniowane w art. 2 pkt 1 dyrektywy 2016/943 lub w odpowiednim przepisie prawa krajowego jedynie częściowo pokrywa się z określeniem „informacje przekazane jako poufne” zawartym w art. 21 ust. 1 dyrektywy 2014/24. Zgodnie bowiem z treścią tego ostatniego przepisu informacje, o których w nim mowa, obejmują „między innymi tajemnice techniczne lub handlowe oraz poufne aspekty ofert”. Zdaniem rzecznika generalnego wynika z tego, że ochrona poufności przewidziana w dyrektywie 2014/24 jest szersza niż ochrona rozciągająca się wyłącznie na tajemnice przedsiębiorstwa (pkt 34 i 35 opinii). Ponadto TS wyjaśnił już, że przepisy dotyczące bezprawnego pozyskiwania, wykorzystywania i ujawniania tajemnic przedsiębiorstwa w rozumieniu dyrektywy 2016/943, nie zwalniają organów publicznych z obowiązku zachowania poufności, jaki może wynikać z dyrektywy 2014/24 (wyrok Klaipedos regiono atlieku tvarkymo centras, pkt 97, 99). Jednak w art. 21 ust. 1 dyrektywy 2014/24 uściślono, że zakaz ujawniania informacji przekazanych jako poufne ma zastosowanie, „o ile nie przewidziano inaczej w przepisach krajowych, którym podlega dana instytucja zamawiająca”. Zdaniem TS z tego uściślenia wynika, że każde państwo członkowskie może dokonać wyważenia między poufnością, o której mowa w tym przepisie dyrektywy 2014/24, a przepisami prawa krajowego mającymi na celu realizację innych uzasadnionych interesów, w tym również wprost wymienionego w tym przepisie uzasadnionego interesu polegającego na zagwarantowaniu „dostępu do informacji”, aby zapewnić jak największą przejrzystość postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Niemniej, pod rygorem naruszenia skuteczności (effet utile) prawa Unii, państwa członkowskie, korzystając z uprawnień dyskrecjonalnych przyznanych im przez art. 21 ust. 1 dyrektywy 2014/24, muszą powstrzymać się od wprowadzania zasad, które nie zapewniają pełnego poszanowania celu tego przepisu, które utrudniają dokonanie ww. wyważenia, lub które zniekształcają reguły podawania do wiadomości publicznej informacji o udzielonych zamówieniach oraz reguły informowania kandydatów i oferentów, określone w art. 50 i 55 tej dyrektywy.
Trybunał podkreślił, że wszelkie zasady dotyczące poufności muszą, jak wprost stanowi art. 21 ust. 1 dyrektywy 2014/24, pozostawać bez uszczerbku dla reguł przewidzianych w art. 50 i 55 tej dyrektywy. Zgodnie z art. 50 ust. 1 instytucja zamawiająca po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia wydaje, podlegające publikacji, ogłoszenie o udzieleniu zamówienia, które, stosownie do części D załącznika V do owej dyrektywy, zawiera określone informacje dotyczące w szczególności oferenta, któremu udzielono zamówienia, oraz złożonej przez niego oferty. Niemniej art. 50 ust. 4 dyrektywy 2014/24 przewiduje również, że informacje te można wyłączyć z publikacji, jeżeli ich ujawnienie mogłoby utrudnić egzekwowanie prawa, byłoby sprzeczne z interesem publicznym, mogłoby zaszkodzić uzasadnionym interesom handlowym wykonawcy lub mogłoby zaszkodzić uczciwej konkurencji. Podobnie, o ile art. 55 ust. 2 dyrektywy 2014/24 wprost zezwala każdemu oferentowi, który złożył dopuszczalną ofertę, na zwrócenie się do instytucji zamawiającej z wnioskiem o podanie mu powodów odrzucenia jego oferty oraz o poinformowanie go o cechach i względnej przewadze oferty, która została wybrana, jak również o nazwie albo imieniu i nazwisku wybranego oferenta, o tyle w ust. 3 tego artykułu przewidziano, że instytucja zamawiająca może podjąć decyzję o nieudzieleniu niektórych z tych informacji, jeżeli ich ujawnienie mogłoby utrudnić egzekwowanie prawa, byłoby sprzeczne z interesem publicznym, mogłoby zaszkodzić uzasadnionym interesom handlowym wykonawcy lub mogłoby zaszkodzić uczciwej konkurencji.
Przepisy krajowe wymagające podania do wiadomości publicznej wszelkich informacji, jakie zostały przekazane instytucji zamawiającej przez wszystkich oferentów, w tym wybranego oferenta, z jedynym wyjątkiem informacji objętych pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa, mogą – zdaniem TS – uniemożliwić instytucji zamawiającej podjęcie decyzji o nieujawnianiu niektórych informacji ze względu na interesy lub cele wymienione w tych przepisach, w sytuacji gdy informacje te nie byłyby objęte zakresem pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa. W konsekwencji TS uznał, że art. 21 ust. 1 w zw. z art. 50 i 55 dyrektywy 2014/24, z jednej strony, nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez państwo członkowskie zasad wyznaczających zakres obowiązku zachowania poufności w oparciu o pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa odpowiadające, co do istoty, pojęciu zawartemu w art. 2 pkt 1 dyrektywy 2016/943. Z drugiej strony, stoi on takim zasadom na przeszkodzie, jeżeli nie obejmują one odpowiednich przepisów pozostawiających instytucjom zamawiającym – w okolicznościach, w których art. 50 i 55 mają zastosowanie – możliwość odmówienia w drodze wyjątku ujawnienia informacji, które mimo że nie wchodzą w zakres pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa, powinny pozostać niedostępne ze względu na interes lub cel, o których mowa w art. 50 i 55.
Trybunał odniósł się do polskiej praktyki polegającej na tym, że instytucje zamawiające każdorazowo uwzględniają wnioski oferentów o uznanie za tajemnicę przedsiębiorstwa wszystkich informacji, o których nieujawnienie konkurującym z nimi oferentom ci pierwsi wnioskują. W ocenie TS taka praktyka – przy założeniu, że rzeczywiście ją przyjęto, czego zweryfikowanie nie należy do Trybunału – może naruszać nie tylko równowagę między zasadą przejrzystości, określoną w art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24, a ochroną poufności, o której mowa w jej art. 21 ust. 1 tej dyrektywy, ale także wymogi skutecznej ochrony sądowej, jak również ogólną zasadę dobrej administracji, z której wynika obowiązek uzasadnienia. Instytucja zamawiająca nie może być bowiem związana samym twierdzeniem wykonawcy, że przekazane informacje są poufne, lecz musi od niego wymagać wykazania, że informacje, których ujawnieniu wykonawca ten się sprzeciwia, mają rzeczywiście poufny charakter (wyrok Klaipedos regiono atlieku tvarkymo centras, pkt 117).
Ponadto, w celu zapewnienia poszanowania ogólnej zasady dobrej administracji i pogodzenia ochrony poufności z wymogami skutecznej ochrony sądowej – zdaniem TS – instytucja zamawiająca powinna nie tylko uzasadnić decyzję o uznaniu niektórych danych za poufne, lecz powinna również przekazać w neutralnej formie, na ile to możliwe i w zakresie, w jakim takie przekazanie pozwala na zachowanie poufnego charakteru określonych elementów tych danych, w odniesieniu do których ochrona jest z tego tytułu uzasadniona, zasadniczą treść tych danych odrzuconemu oferentowi, który ich żąda. Dotyczy to w szczególności treści danych dotyczących tych elementów decyzji i wybranej oferty, które mają kluczowe znaczenie (wyrok Klaipedos regiono atlieku tvarkymo centras, pkt 122, 123). Instytucja zamawiająca może zatem w szczególności – o ile prawo krajowe, któremu podlega, nie stoi temu na przeszkodzie – przekazać w formie streszczenia niektóre elementy zgłoszenia lub oferty oraz ich charakterystykę techniczną w sposób uniemożliwiający identyfikację informacji poufnych. Ponadto przy założeniu, że informacje niemające poufnego charakteru będą odpowiednie do zapewnienia poszanowania przysługującego odrzuconemu oferentowi prawa do skutecznego środka prawnego, instytucja zamawiająca będzie mogła zwrócić się do wykonawcy, którego oferta została wybrana, o dostarczenie jej jawnej wersji dokumentów zawierających informacje poufne (wyrok Klaipedos regiono atlieku tvarkymo centras, pkt 124, 125).
Trybunał orzekł, że art. 18 ust. 1 i art. 21 ust. 1 w zw. z art. 50 ust. 4 i art. 55 ust. 3 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie przepisom krajowym w dziedzinie udzielania zamówień publicznych, które wymagają, aby – z jedynym wyjątkiem tajemnic przedsiębiorstwa – informacje przekazywane przez oferentów instytucjom zamawiającym były w całości publikowane lub podawane do wiadomości pozostałych oferentów, a także praktyce instytucji zamawiających polegającej na każdorazowym uwzględnianiu wniosków o zachowanie poufności ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa.
2. Zakres dostępu do informacji
Trybunał stwierdził, że w przypadku gdy wykonawca bierze udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie może on zasadnie żądać, aby zachowano w całości lub w przeważającej części poufność wykazu uzyskanych zamówień lub zrealizowanych projektów, dzięki którym zdobył on stosowne doświadczenie na potrzeby danego zamówienia publicznego, a także referencji pozwalających na potwierdzenie tego doświadczenia. Ze względu bowiem na to, że doświadczenie oferenta nie stanowi z reguły tajemnicy, jego konkurentów nie można, co do zasady, pozbawić dotyczących tego doświadczenia informacji w oparciu o pojęcie „tajemnicy przedsiębiorstwa” używane w prawie danego państwa członkowskiego w celu wyznaczenia zakresu poufności, o której mowa w art. 21 ust. 1 dyrektywy 2014/24, lub w oparciu o pojęcie ochrony „uzasadnionych interesów handlowych” czy ochrony „uczciwej konkurencji” w rozumieniu art. 55 ust. 3 tej dyrektywy. W każdym wypadku oferenci muszą, w trosce o przejrzystość i w celu zapewnienia poszanowania wymogów dobrej administracji i skutecznej ochrony sądowej, mieć dostęp przynajmniej do zasadniczej treści przekazanych przez każdego z nich instytucji zamawiającej informacji dotyczących ich stosownego doświadczenia na potrzeby danego zamówienia publicznego oraz referencji pozwalających na potwierdzenie tego doświadczenia. Przy czym TS zastrzegł, że ten dostęp pozostaje jednak bez uszczerbku dla szczególnych okoliczności związanych z niektórymi zamówieniami na produkty lub usługi wrażliwe, które mogą wyjątkowo uzasadniać odmowę udzielenia informacji ze względu na powody wymienione w art. 55 ust. 3 dyrektywy 2014/24, związane z przestrzeganiem określonych w prawie zakazów lub wymogów lub z ochroną interesu publicznego.
Co się tyczy informacji odnoszących się do osób fizycznych i prawnych, w tym podwykonawców, w odniesieniu do których oferent wskazuje, że może na nich polegać przy realizacji zamówienia, TS stwierdził, że należy dokonać rozróżnienia między danymi umożliwiającymi identyfikację tych osób a danymi, które dotyczą ich kwalifikacji lub zdolności zawodowych, ale nie umożliwiają takiej identyfikacji. Instytucja zamawiająca musi ustalić, czy ujawnienie tożsamości ekspertów lub podwykonawców, którzy zobowiązali się względem oferenta do udzielenia wsparcia przy realizacji tego zamówienia w razie jego udzielenia, może narazić tego oferenta, jak również owych ekspertów lub podwykonawców, na naruszenie ochrony poufności, o której mowa w art. 21 ust. 1 dyrektywy 2014/24. W tym celu instytucja zamawiająca musi uwzględnić wszystkie istotne okoliczności, w tym przedmiot danego zamówienia publicznego, a także zainteresowanie oferenta oraz ekspertów lub podwykonawców udziałem, przy zachowaniu tych samych zobowiązań wynegocjowanych w sposób poufny, w późniejszych postępowaniach o udzielenie zamówienia. W ocenie TS nie można odmówić ujawnienia informacji przekazanych instytucji zamawiającej w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli te informacje, chociaż są istotne dla danego postępowania o udzielenie zamówienia, nie mają żadnej wartości handlowej w szerszym kontekście działalności tych wykonawców. Zdaniem TS, w świetle tych rozważań i o ile prawdopodobne jest, że oferent oraz zaproponowani przez niego eksperci lub podwykonawcy stworzyli synergię o wartości handlowej, nie można wykluczyć konieczności odmowy dostępu do dotyczących tych zobowiązań danych identyfikacyjnych na podstawie zakazu ujawniania, o którym mowa w art. 21 ust. 1 dyrektywy 2014/24, ani możliwości takiej odmowy na podstawie art. 55 ust. 3 tej dyrektywy.
Jeżeli chodzi o dane nieidentyfikacyjne, które wskazują, bez możliwości identyfikacji osób, na kwalifikacje lub zdolności zawodowe osób fizycznych lub prawnych zaangażowanych do realizacji zamówienia, na liczebność i strukturę utworzonej w ten sposób kadry lub na część zamówienia, której realizację oferent zamierza powierzyć podwykonawcom, TS stwierdził, że zważywszy na znaczenie tych danych dla udzielenia zamówienia, zasada przejrzystości i prawo do skutecznego środka prawnego wymagają przynajmniej tego, aby zasadnicza treść takich danych była dostępna dla wszystkich oferentów.
Co się tyczy koncepcji projektów, które mają zostać zrealizowane w ramach zamówienia publicznego, oraz opisu sposobu realizacji zamówienia, TS wskazał, że do instytucji zamawiającej należy zbadanie, czy ta koncepcja i ów opis stanowią elementy lub zawierają elementy, które mogą być objęte ochroną na podstawie prawa własności intelektualnej, w szczególności prawa autorskiego. A tym samym czy są objęte określoną w art. 55 ust. 3 dyrektywy 2014/24 podstawą odmowy ujawnienia informacji związaną z egzekwowaniem prawa. Jednak nawet w przypadku uznania owej koncepcji i owego opisu lub ich części za utwory chronione prawem autorskim, co wymaga uznania ich za oryginalne w tym znaczeniu, że stanowią one własną twórczość intelektualną ich autora, odzwierciedlającą jego osobowość TS podkreślił, że ta ochrona jest zastrzeżona dla elementów stanowiących wyraz takiej twórczości i nie rozciąga się na idee, procedury, metody działania czy też koncepcje matematyczne jako takie (wyrok TS z 13.11.2018 r., Levola Hengelo, C-310/17, pkt 37, 39). Ochrona ta nie dotyczy zatem rozwiązań technicznych lub metodologicznych jako takich, które owe utwory mogą obejmować.
Niezależnie od tego, czy stanowią one lub zawierają elementy chronione prawem własności intelektualnej – koncepcja projektów, które mają zostać zrealizowane w ramach zamówienia publicznego, oraz opis sposobu wykonania danych prac lub usług TS wskazał, że mogą one w stosownych przypadkach posiadać wartość handlową, która zostałaby bezpodstawnie naruszona w przypadku ujawnienia danych koncepcji i opisu w niezmienionej postaci. Ich opublikowanie może w takim wypadku spowodować zakłócenie konkurencji, w szczególności przez ograniczenie zdolności danego wykonawcy do wyróżnienia się przy wykorzystaniu tej samej koncepcji i tego samego opisu w przyszłych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z tym TS przyznał, że może zaistnieć konieczność odmowy pełnego dostępu do informacji dotyczących koncepcji projektów, które mają zostać zrealizowane w ramach zamówienia publicznego, oraz opisu sposobu realizacji zamówienia na podstawie zakazu ujawniania, o którym mowa w art. 21 ust. 1 dyrektywy 2014/24, lub możliwość takiej odmowy na podstawie art. 55 ust. 3 tej dyrektywy. Jednak skorzystanie przez pozostałych oferentów z prawa do skutecznego środka prawnego w odniesieniu do decyzji instytucji zamawiającej w sprawie oceny ofert byłoby nadmiernie utrudnione, a wręcz niemożliwe, gdyby nie mieli oni żadnych informacji co do koncepcji oraz sposobu realizacji zamówienia.
Trybunał orzekł, że art. 18 ust. 1, art. 21 ust. 1 i art. 55 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, iż instytucja zamawiająca musi – na potrzeby ustalenia, czy odmówi oferentowi, którego dopuszczalna oferta została odrzucona, dostępu do przedstawionych przez pozostałych oferentów informacji odnoszących się do ich stosownego doświadczenia i związanych z nim referencji, do tożsamości i kwalifikacji zawodowych osób proponowanych do wykonania zamówienia lub podwykonawców oraz do koncepcji projektów, które mają zostać zrealizowane w ramach zamówienia, i sposobu jego realizacji – ocenić, czy te informacje mają wartość handlową, która nie ogranicza się do danego zamówienia publicznego, gdyż ich ujawnienie mogłoby zaszkodzić uzasadnionym interesom handlowym lub uczciwej konkurencji. Instytucja zamawiająca może ponadto odmówić udzielenia dostępu do tych informacji, jeżeli – nawet gdy nie mają one takiej wartości handlowej – ich ujawnienie mogłoby utrudnić egzekwowanie prawa lub byłoby sprzeczne z interesem publicznym. Instytucja zamawiająca musi, w przypadku odmowy pełnego dostępu do informacji, udzielić temu oferentowi dostępu do zasadniczej treści tych informacji, tak aby zapewnić poszanowanie prawa do skutecznego środka prawnego.
3. Kryteria udzielenia zamówienia
Trybunał podkreślił, że ważne jest, aby kryteria udzielenia zamówienia nie przyznawały instytucji zamawiającej nieograniczonej swobody wyboru (wyrok TS z 20.9.2018 r., Montte, C-546/16, pkt 31). Z art. 67 ust. 4 dyrektywy 2014/24 wynika, że do tych kryteriów muszą być dołączone specyfikacje, które umożliwiają skuteczną weryfikację informacji przedstawianych przez oferentów, tak aby ocenić, na ile oferty spełniają owe kryteria. Jeżeli zatem, tak jak w rozstrzyganej sprawie, instytucja zamawiająca ustala kryteria udzielenia zamówienia mające na celu ocenę jakości ofert, te kryteria nie mogą ograniczać się do odesłania do koncepcji projektów, które mają zostać zrealizowane w ramach danego zamówienia, lub do opisanego przez oferenta sposobu realizacji tego zamówienia, lecz muszą być do nich dołączone specyfikacje, które umożliwiają wystarczająco konkretną ocenę porównawczą oferowanego poziomu wykonania. W przypadku takim jak rozpatrywany w postępowaniu głównym, w którym kryteria związane z jakością odpowiadają łącznie 60% punktów, jakie mogą zostać przyznane w ramach punktacji oferty, tym bardziej istotne jest, w celu zagwarantowania obiektywnego porównania i uniknięcia ryzyka arbitralnego traktowania, aby te kryteria były uszczegółowione. Takie specyfikacje można podać m.in. poprzez określenie podkryteriów. W przypadku gdy świadczenie będące przedmiotem zamówienia dotyczy, jak w niniejszej sprawie, usług polegających na opracowaniu projektów, TS wskazał, że należy uwzględnić w szczególności wykształcenie i doświadczenie zawodowe członków zespołu proponowanego do wykonania danego zamówienia (wyrok TS z 26.3.2015 r., Ambisig, C-601/13, pkt 31–34). Trybunał stwierdził, że w rozpatrywanej sprawie do sądu odsyłającego należy sprawdzenie, czy podkryteria odnoszące się do „koncepcji opracowania” projektów i do „opisu sposobu realizacji zamówienia” były wystarczająco uszczegółowione, aby umożliwić instytucji zamawiającej dokonanie konkretnej i obiektywnej oceny złożonych ofert.
Trybunał orzekł, że art. 18 ust. 1 w zw. z art. 67 ust. 4 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, iż nie stoi on na przeszkodzie uwzględnieniu wśród kryteriów udzielenia zamówienia „koncepcji opracowania” projektów, które mają zostać zrealizowane w ramach danego zamówienia publicznego, oraz „opisu sposobu realizacji” tego zamówienia, o ile do kryteriów tych dołączone są specyfikacje, które umożliwiają instytucji zamawiającej dokonanie konkretnej i obiektywnej oceny złożonych ofert.
4. Prawo do skutecznego środka prawnego
Z art. 1 ust. 1 dyrektywy Rady 89/665/EWG z 21.12.1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane wynika, że musi istnieć możliwość skutecznego i możliwie szybkiego odwołania od decyzji podjętych przez instytucję zamawiającą w postępowaniu o udzielenie zamówienia objętego zakresem prawa Unii. Odwołanie to powinno umożliwiać zakwestionowanie zgodności tych decyzji z tym prawem lub z przepisami krajowymi transponującymi to prawo. W art. 1 ust. 3 uściślono, że to odwołanie powinno być dostępne przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku zarzucanego naruszenia.
Trybunał stwierdził, że celem art. 1 jest ochrona wykonawców przed arbitralnością instytucji zamawiającej poprzez zapewnienie istnienia we wszystkich państwach członkowskich środków prawnych gwarantujących skuteczne stosowanie uregulowań Unii w dziedzinie udzielania zamówień publicznych, w szczególności na etapie, na którym naruszenia można jeszcze skorygować. Dyrektywa 89/665 ma więc na celu zapewnienie pełnego poszanowania uregulowanego w art. 47 ak. 1 i 2 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej prawa do skutecznego środka prawnego i dostępu do bezstronnego sądu (wyrok Klaipedos regiono atlieku tvarkymo centras, pkt 127, 128). Aby zapewnić poszanowanie owego prawa do skutecznego środka prawnego, sąd krajowy rozpatrujący odwołanie dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego musi zweryfikować – uwzględniając spoczywający na instytucji zamawiającej obowiązek dostarczenia odrzuconemu oferentowi informacji wystarczających do zabezpieczenia prawa do skutecznego środka prawnego oraz prawo innych wykonawców do ochrony poufności – czy instytucja zamawiająca słusznie uznała, że informacje, których przekazania odwołującemu się odmówiła, były poufne. W tym celu sąd ten powinien dokonać pełnej analizy wszystkich istotnych okoliczności faktycznych i prawnych. Musi on zatem koniecznie dysponować wymaganymi informacjami, w tym informacjami, w odniesieniu do których zachowano poufność, aby móc orzec z pełną znajomością rzeczy (wyrok Klaipedos regiono atlieku tvarkymo centras, pkt 129, 130). Jeżeli w wyniku tej weryfikacji sąd krajowy stwierdzi, że w odniesieniu do niektórych informacji niesłusznie zachowano poufność, TS uznał, iż powinien on mieć możliwość uchylenia decyzji instytucji zamawiającej o odmowie ujawnienia tych informacji oraz, w stosownym przypadku, decyzji o oddaleniu odwołania administracyjnego od tej decyzji odmownej. Ponadto, jeżeli prawo krajowe mu na to zezwala, ten sąd powinien mieć możliwość samodzielnego wydania nowej decyzji w tym przedmiocie (wyrok Klaipedos regiono atlieku tvarkymo centras, pkt 136).
Co się tyczy skutków nieujawnienia ww. informacji dla zgodności z prawem postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym dla decyzji o udzieleniu zamówienia, TS uznał, że przepisy dyrektywy 89/665 nie pozwalają na określenie, według jakich szczegółowych przepisów proceduralnych sąd krajowy powinien zbadać te skutki. Określenie tych przepisów należy do poszczególnych państw członkowskich. Przy czym TS stwierdził, że te przepisy, zgodnie z art. 1 ust. 3 owej dyrektywy, muszą umożliwiać każdemu podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku zarzucanego naruszenia, skuteczne i szybkie odwołanie od decyzji podjętych przez instytucje zamawiające (wyrok Klaipedos regiono atlieku tvarkymo centras, pkt 136). W związku z tym w przypadku takim jak rozpatrywany w postępowaniu głównym, w którym odwołująca się żąda uchylenia decyzji o udzieleniu zamówienia, uzasadniając to żądanie m.in. tym, że w odniesieniu do niektórych informacji niesłusznie zachowano poufność, do sądu rozpoznającego sprawę należy zbadanie, czy informacje te rzeczywiście powinny były zostać ujawnione, a jeżeli tak – dokonanie oceny, czy nieujawnienie owych informacji pozbawiło odwołującą się możliwości wniesienia skutecznego środka prawnego w odniesieniu do tej decyzji o udzieleniu zamówienia.
Trybunał stwierdził, że do sądu tego należy następnie zapewnienie, aby usunięto wszelkie ewentualnie stwierdzone naruszenia prawa do skutecznego środka prawnego. W tym kontekście należy do niego w szczególności uwzględnienie jednolitego orzecznictwa TS, zgodnie z którym wyznaczony w art. 1 dyrektywy 89/665 cel polegający na zagwarantowaniu skutecznych środków odwoławczych w przypadkach naruszeń przepisów obowiązujących w dziedzinie udzielania zamówień publicznych może zostać osiągnięty wyłącznie wówczas, gdy bieg terminu na wniesienie odwołania od danej decyzji rozpoczyna się dopiero w dniu, w którym wnoszący odwołanie dowiedział się lub powinien był się dowiedzieć o zarzucanym naruszeniu rzeczonych przepisów (wyrok TS z 8.5.2014 r., Idrodinamica Spurgo Velox i in., C-161/13, pkt 37). W konsekwencji, gdyby krajowe prawo proceduralne nie pozwalało sądowi rozpatrującemu odwołanie od decyzji o udzieleniu zamówienia publicznego na zastosowanie w toku postępowania środków przywracających poszanowanie prawa do skutecznego środka prawnego, sąd ten powinien – jeżeli okaże się, że prawo to naruszono ze względu na nieujawnienie informacji – albo uchylić tę decyzję o udzieleniu zamówienia, albo uznać, że odwołujący się może ponownie wnieść odwołanie od już podjętej decyzji o udzieleniu zamówienia, przy czym bieg terminu na jego wniesienie rozpoczyna się dopiero w dniu, w którym ów odwołujący się uzyskał dostęp do wszystkich informacji, w odniesieniu do których niesłusznie zachowano poufność.
Trybunał orzekł, że art. 1 ust. 1 i 3 dyrektywy 89/665 należy interpretować w ten sposób, iż w przypadku stwierdzenia w toku rozpatrywania odwołania od decyzji o udzieleniu zamówienia publicznego, że instytucja zamawiająca ma obowiązek ujawnić odwołującemu się informacje, w odniesieniu do których niesłusznie zachowano poufność, oraz że ze względu na nieujawnienie tych informacji naruszono prawo do skutecznego środka prawnego, to stwierdzenie nie musi koniecznie prowadzić do wydania przez tę instytucję zamawiającą ponownej decyzji o udzieleniu zamówienia, o ile krajowe prawo proceduralne pozwala sądowi rozpatrującemu sprawę na zastosowanie w toku postępowania środków przywracających poszanowanie prawa do skutecznego środka prawnego lub na uznanie, że odwołujący się może ponownie wnieść odwołanie od już podjętej decyzji o udzieleniu zamówienia. Bieg terminu na wniesienie takiego odwołania może rozpocząć się dopiero w dniu, w którym ów odwołujący się uzyskał dostęp do wszystkich informacji, w odniesieniu do których niesłusznie zachowano poufność.
Wyrok TS z 17.11.2022 r., ANTEA POLSKA i in., C-54/21
Źródło: www.curia.eu
Opracowała: dr Ewa Skibińska - WPiA UKSW w Warszawie, ORCID: 0000-0003-4607-1448
