Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 ust. 1 dyrektywy 96/71/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 16.12.1996 r. dotyczącej delegowania pracowników w ramach świadczenia usług pracownik delegowany to pracownik, który przez ograniczony okres wykonuje swoją pracę na terytorium innego państwa członkowskiego niż państwa, w którym zwyczajowo pracuje (zob. wyrok SN z 12.9.2018 r., III UK 134/17).
Delegowanie pracownika do pracy w określonym miejscu nie jest w takim przypadku podróżą służbową (zob. wyrok SN z 2.12.2014 r., II UK 176/13, niepubl.). Typowa podróż służbowa charakteryzuje się bowiem tym, że w kompleksie obowiązków pracownika stanowi zjawisko nietypowe, okazjonalne (zob. wyrok SN z 3.12.2009 r., II PK 138/09, MoPr Nr 6/2010, s. 312–313). O wysłaniu w podróż służbową decyduje polecenie służbowe udania się poza określone w umowie o pracę miejsce wykonywania pracy, co wyklucza uznanie za podróż służbową podjęcie przez pracownika podróży w celu wykonania określonej pracy na podstawie porozumienia zawartego z pracodawcą (zob. wyrok SN 13.1.2015 r., II UK 205/13; wyrok SN z 20.2.2007 r., II PK 165/06, OSNP Nr 7–8/2008, poz. 97).
Z uwagi na to, że delegowanie jest związane ze zmianą miejsca realizacji obowiązków pracowniczych, takie świadczenie pracy wymaga zmiany warunku umowy o pracę dotyczącego miejsca wykonywania pracy na przewidziany okres oddelegowania (zob. wyrok WSA w Gliwicach z 11.1.2018 r., I SA/Gl 957/17, niepubl.). Pracownikowi delegowanemu przysługują w okresie tymczasowego zatrudnienia poza granicami kraju wszelkie uprawnienia przewidziane ustawodawstwem państwa wysyłającego (zob. uchwała SN z 18.3.2010 r., II UZP 2/10, OSNP Nr 17–18/2010, poz. 216). Status pracowników wysłanych znajduje odzwierciedlenie w ustaleniu składników wynagrodzenia mających uzupełniać wynagrodzenie za wykonaną pracę, ze względu na to, że ich sytuacja generuje wyższe niż zwykle wydatki na utrzymanie, choć wykazuje tylko podobieństwo do przebywania w podróży służbowej. Choć pracownicy zatrudnieni za granicą u polskiego pracodawcy nie odbywają podróży służbowej, to ustawodawca wprowadził ulgę w opłacaniu składek na ubezpieczenia społeczne, zbliżoną do ulgi uzyskiwanej przez przebywającego w podróży służbowej, tak że obowiązek składkowy nie obejmuje wynagrodzenia do kwoty równowartości diety (zob. wyrok SN z 8.3.2016 r., II UK 96/15; wyrok SN z 30.10.2013 r., II UK 111/130, niepubl.).
Obywatela polskiego zatrudnionego na podstawie stosunku pracy w Polsce lub w innym kraju UE nie można pozbawić ochrony właściwego krajowego bądź obcego porządku zabezpieczenia społecznego (zob. wyrok SN z 14.1.2015 r., II UK 150/13). W przypadku delegowania pracownika do kraju będącego członkiem UE lub EOG bądź do Szwajcarii, zastosowanie ma rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 883/2004 z 29.4.2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (dalej jako: rozporządzenie Nr 883/2004). Koordynacja systemów zabezpieczenia społecznego państw członkowskich UE opiera się na zasadzie, że osoby przemieszczające się na terytorium UE podlegają systemowi zabezpieczenia społecznego tylko jednego państwa członkowskiego (zob. wyrok SA w Gdańsku z 14.2.2017 r., III AUa 1529/16). Podstawowym łącznikiem wskazującym prawo właściwe i stosowane wyłącznie w zakresie ubezpieczeń społecznych jest miejsce wykonywania pracy (zob. wyrok SN z 8.6.2017 r., II UK 323/16; wyrok SN z 5.5.2010 r., II UK 395/09, OSNP Nr 21–22/2011, poz. 277). Wyjątek polegający na podleganiu nadal prawu właściwemu dla ubezpieczeń społecznych według miejsca pierwotnego zatrudnienia został jako instytucja prawna określony i wyłożony w art. 12 ust. 1 rozporządzenia Nr 883/2004 oraz art. 14 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 987/2009 z 16.9.2009 r. dotyczącego wykonywania rozporządzenia Nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego oraz w decyzji Nr A2 Komisji Administracyjnej ds. Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego. Osoba, która wykonuje działalność jako pracownik najemny w państwie członkowskim w imieniu pracodawcy, który normalnie prowadzi tam swą działalność, a która jest delegowana przez tego pracodawcę do innego państwa członkowskiego do wykonywania pracy w imieniu tego pracodawcy, nadal podlega ustawodawstwu pierwszego państwa członkowskiego, pod warunkiem że przewidywany czas takiej pracy nie przekracza 24 miesięcy i że osoba ta nie jest wysłana, by zastąpić inną delegowaną osobę (zob. wyrok SN z 29.11.2017 r., I UK 127/17; wyrok SA w Szczecinie z 11.12.2014 r., III AUa 268/14). W przypadku Polski i wielu innych krajów łączy się z kosztami pracy, w tym ubezpieczenia społecznego, niższymi niż w państwie, do którego pracownicy są delegowani, dlatego wyjątek ten ma granice, które wyznaczają warunki określone w powołanych przepisach (zob. wyrok SN 3.3.2016 r., II UK 84/15). W art. 12 ust. 1 rozporządzenia Nr 883/2004 oraz art. 14 ust. 2 rozporządzenia Nr 987/2009 chodzi bowiem o ułatwienia uzasadnione racjonalnymi względami, a nie o stworzenie systemu sankcjonującego tzw. dumping ekonomiczny (socjalny) przez wykorzystywanie niższych kosztów ubezpieczenia społecznego w państwie siedziby pracodawcy od obowiązujących w państwie miejsca wykonywania pracy. Rozwiązanie to ma na celu wspieranie swobodnego przepływu pracowników oraz umożliwienie pracownikom, przedsiębiorstwom i instytucjom uniknięcia niepotrzebnych i kosztownych komplikacji administracyjnych, a nie korzystne ukształtowanie na wspólnym rynku europejskim pozycji podmiotów mających siedzibę w państwie o niższych kosztach pracy (zob. wyrok SA w Gdańsku z 13.5.2016 r., III AUa 7/16; wyrok SN z 16.12.2014 r., II UK 94/14, niepubl.). W razie wydania decyzji o niepodleganiu pracownika skierowanego przez pracodawcę do pracy w innym państwie (państwach) członkowskim UE polskiemu ustawodawstwu ubezpieczeń społecznych polski organ ubezpieczeń społecznych powinien przekazać tę decyzję właściwej instytucji zabezpieczenia społecznego państwa (państw), w którym praca była wykonywana, w celu uruchomienia procedury objęcia zainteresowanego pracownika właściwym systemem zabezpieczenia społecznego według zasady lex locilaboris (zob. wyrok SN z 9.5.2018 r., II UK 150/17, OSNP Nr 12/2018, poz. 163).
Ustalenie, czy pracodawca, który deleguje pracowników do pracy w innych państwach członkowskich UE, prowadzi normalną działalność w Polsce w rozumieniu art. 12 ust. 1 rozporządzenia Nr 883/2004, wymaga oceny z uwzględnieniem wszystkich kryteriów charakteryzujących prowadzenie zazwyczaj znacznej działalności w Polsce, przy czym konieczne jest ich dopasowanie do specyficznych cech tego pracodawcy i do rzeczywistego charakteru prowadzonej przez niego działalności (zob. wyrok SN 6.7.2016 r., II UK 49/15; wyrok SA w Gdańsku z 13.5.2016 r., III AUa 6/16; wyrok SN z 5.4.2016 r., II UK 176/14). Te kryteria to m.in.: miejsce, w którym przedsiębiorstwo ma swą zarejestrowaną siedzibę i administrację, liczebność personelu administracyjnego pracującego w państwie tej siedziby oraz w drugim państwie członkowskim, miejsce, w którym rekrutowani są pracownicy delegowani, i miejsce, w którym zawierana jest większość umów z klientami, prawo mające zastosowanie do umów zawartych przez przedsiębiorstwo z jednej strony z pracownikami i z drugiej strony z klientami, obroty w odpowiednio typowym okresie w każdym z państw członkowskich, których rzecz dotyczy, oraz liczba umów wykonanych w państwie wysyłającym (zob. wyrok SN z 28.11.2017 r., III UK 266/16). Katalog ten jest otwarty i niewiążący w tym sensie, że na instytucji właściwej ciąży obowiązek poprawnego zastosowania kryteriów przez dokonanie prawidłowego ich doboru do charakteru działalności prowadzonej przez przedsiębiorstwo w państwie, w którym ma ono siedzibę (zob. wyrok SN z 30.3.2017 r., II UK 105/16). Wybór kryteriów powinien być dostosowany do konkretnego przypadku, ocena ta powinna zaś mieć charakter całościowy, a zatem stanowić ogólny wniosek wynikający z rozważenia wszystkich przyjętych kryteriów (zob. wyrok SN z 27.7.2017 r., II UK 505/16; wyrok SN z 2.6.2017 r., II UK 306/16; wyrok SN z 12.1.2017 r., II UK 548/15; wyrok SN z 17.11.2016 r., II UK 420/15; wyrok SN z 25.10.2016 r., II UK 363/15). Niedopuszczalne jest uznanie jednego kryterium za decydujące, np. tylko kryterium związanego z wielkością obrotu w tym sensie, że jego niespełnienie zwalnia instytucję właściwą bądź sąd z badania pozostałych cech charakteryzujących działalność prowadzoną przez dane przedsiębiorstwo (zob. wyrok SN z 31.8.2017 r., II UK 183/16, niepubl.; wyrok SN z 13.10.2016 r., II UK 336/15; wyrok SN 14.6.2017 r., II UK 383/16). Należy przy tym podkreślić, że podmiot będący agencją pracy tymczasowej, uczestniczący w międzynarodowym pośrednictwie pracy, nie może być oceniany w świetle art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004 bez uwzględnienia szczególnej specyfiki wynikającej z rodzaju wykonywanych czynności. Działanie przedsiębiorcy, polegające na wyszukaniu siły roboczej w jednym państwie, a następnie „sprzedaży” tej pracy podmiotowi w innym państwie, jest w swej istocie działaniem transgranicznym; rozkłada się na co najmniej dwa państwa, w których zwykle agencja pracy tymczasowej prawie równolegle wykonuje przypisane jej czynności w celu realizacji trójstronnego stosunku prawnego powstającego w związku z zawieraniem umów o pracę tymczasową. Zarówno w państwie, w którym agencja pracy tymczasowej pozyskuje i zatrudnia pracowników, jak i w państwie, w którym zawiera umowy z pracodawcami użytkownikami oraz przekazuje swych pracowników, by wykonywali pracę na ich rzecz, wykonuje normalnie przypisane jej czynności. Ze względu na współzależność końcowego sukcesu od aktywności w każdym z państw, nie można scharakteryzować działania związanego z realizacją takiego przedsięwzięcia w żadnym nich jako „nieznacznego” (zob. wyrok SN wyrok z 10.5.2018 r., II UK 112/17; wyrok SN z 14.6.2017 r., II UK 386/16).
Wątpliwości interpretacyjne wzbudził wymóg pozostawania w polskim systemie ubezpieczeń społecznych przez osobę zatrudnioną przez polskiego pracodawcę w celu oddelegowania jej do wykonywania pracy w innym państwie członkowskim UE, określony jako podleganie bezpośrednio przed rozpoczęciem zatrudnienia ustawodawstwu państwa członkowskiego, w którym siedzibę ma jej pracodawca. W orzecznictwie początkowo przyjęto, że oznacza on posiadanie przez pracownika w okresie poprzedzającym delegowanie statusu ubezpieczonego w Polsce (zob. wyrok SN z 15.5.2018 r., II UK 129/17; postanowienie SN z 21.2.2018 r., III UK 76/17; wyrok SN z 19.9.2017 r., II UK 648/16; wyrok SN z 15.6.2016 r., II UK 255/14), przy czym chodzi tu nie tylko o podleganie ubezpieczeniu społecznemu, ale również podleganie systemowi zabezpieczenia społecznego, obejmującego również ubezpieczenie zdrowotne, zasiłki chorobowe, zasiłki dla bezrobotnych oraz szeroko rozumiane świadczenia rodzinne (zob. wyrok SN z 11.1.2018 r., II UK 650/16, OSNP Nr 9/2018, poz. 126). Podleganie ubezpieczeniu następuje z mocy samego prawa i jest konsekwencją istnienia tytułu do tego ubezpieczenia (zob. wyrok SN z 23.11.2016 r., II UK 432/15; wyrok SA w Szczecinie 26.1.2016 r., III AUa 372/15). Pogląd ten nie znalazł akceptacji w wyroku TS z 25.10.2018r., w sprawie C-451/17, „Walltopia” AD przeciwko Direktor na Teritorialna direktsia na Natsionalnata agentsia za prihodite-Veliko Tarnovo. Trybunał uznał bowiem, że art. 14 ust. 1 rozporządzenia Nr 987/2009 w zw. z art. 12 ust. 1 rozporządzenia Nr 883/2004 należy rozumieć w ten sposób, że za pracownika zatrudnionego w celu oddelegowania do innego państwa członkowskiego należy uznać osobę, która „bezpośrednio przed rozpoczęciem zatrudnienia podlega już ustawodawstwu państwa członkowskiego, w którym siedzibę ma jej pracodawca”, nawet jeśli pracownik ten nie miał statusu osoby ubezpieczonej na podstawie ustawodawstwa tego państwa członkowskiego bezpośrednio przed rozpoczęciem zatrudnienia, jeśli w tym momencie pracownik miał miejsce zamieszkania we wspomnianym państwie członkowskim, czego ustalenie należy do sądu odsyłającego (zob. wyrok SN z 10.4.2019 r., II UK 602/17; wyrok SN z 31.10.2018 r., II UK 331/17).
