Trudna Spółka Akcyjna – czyli co św. Tomasz z Akwinu i zespół rockowy TSA pomyśleliby o Prostej Spółce Akcyjnej

Monitor Prawa Handlowego | 4/2017
Moduł: prawo handlowe
Michał Romanowski

W Polsce pojawił się projekt wprowadzenia do Kodeksu spółek handlowych nowego typu spółki kapitałowej pod nazwą Prosta Spółka Akcyjna. Spółka ta ma być hybrydą spółki osobowej, spółki z o.o. i spółki akcyjnej. Celem artykułu jest analiza uzasadnienia i potrzeby wprowadzenia PSA, skutków regulacji z punktu widzenia systemowej spójności typologii polskiego prawa spółek i jej deklarowanych beneficjentów, czyli tzw. startupów (a więc czy jest to rzeczywiście uproszczenie). Chodzi o odpowiedź na pytanie, czy zaproponowana metoda reformy polskiego prawa spółek oraz jej efekt w postaci wprowadzenia obok spółki z o.o. i spółki akcyjnej nowej spółki kapitałowej jest prawidłowa w świetle zasad techniki prawodawczej oraz ekonomicznej analizy prawa koncentrującej się na rzeczywistej potrzebie i efektywności zmian legislacyjnych. Ponadto należy rozważyć, czy wprowadzenie PSA jest należycie uzasadnione, czy rozwiązania w niej zawarte rzeczywiście rozwiązują problemy startupów oraz czy w obszarach, gdzie reforma jest uzasadniona, nie może być ona wprowadzona w ramach istniejącej typologii prawa spółek.

O armacie i mrówce
Ministerstwo Rozwoju zorganizowało 29.11.2017 r. konferencję pt. „Prosta Spółka Akcyjna – nowa spółka dla innowacyjnego biznesu” (PSA) wskazując, że: „Wprowadzenie do polskiego prawa nowego typu spółki, dedykowanej zwłaszcza tzw. startupom, to jeden z elementów pakietu »100 zmian dla firm«”. Przedstawiono projekt PSA. Uzasadnienie wprowadzenia PSA to aż... 1,5 strony formatu A4. Pozostałe ponad 45 stron poświęcono uzasadnieniu konstrukcji szczegółowych. Łatwo policzyć, że uzasadnienie wprowadzenia nowego typu spółki kapitałowej do polskiego prawa spółek stanowi ok. 3% całości uzasadnienia. Argumenty należy ważyć, a nie liczyć, ale w przypadku uzasadnienia potrzeby wprowadzenia PSA nie ma dylematu między ważeniem a liczeniem, ponieważ nie ma ani czego ważyć, ani czego liczyć. O recenzję fundamentalnej ingerencji w Kodeks spółek handlowych i dotychczasową typologię spółek zostało poproszonych aż... dwóch autorów. Na zapoznanie się z projektem dano środowisku naukowemu aż... 1,5 tygodnia. 17.11.2017 r. (piątek) o godz. 16.22 sekretariat Ministerstwa Rozwoju przesłał (przynajmniej) do kierownika Katedry Prawa Handlowego WPiA Uniwersytetu Warszawskiego mailowe zaproszenie do udziału w konferencji. Gdy zwróciłem na konferencji uwagę na bardzo krótki czas na zapoznanie się z projektem, usłyszałem w odpowiedzi, że Ministerstwo Rozwoju nie miało w ogóle obowiązku konsultowania w takim trybie tego projektu. Rzeczywiście od strony formalnej Ministerstwo Rozwoju takiego obowiązku nie ma. Jaki jest zatem cel organizowania nieobowiązkowych konsultacji w tak fundamentalnej sprawie w tempie, które wielu przedstawicielom środowiska naukowego uniemożliwia nawet wzięcie w niej udziału z powodu innych, wcześniej zaplanowanych zajęć? Wydaje się, że nie jest to sprawa formalnego obowiązku, ale – parafrazując poetę Herberta – sprawa... smaku. O ile jednak de gustibus non est disputandum, to kwestia smaku podlega dyskusji i ocenie. Wszak nie mamy do czynienia z implementacją dyrektywy czy innych zaleceń wynikających z przynależności Polski do organizacji międzynarodowych ani ze zmianami o charakterze technicznym. Projektodawcy piszą w uzasadnieniu, że: „Impulsem do rozważenia potrzeby wprowadzenia do polskiego porządku prawnego nowego typu spółki kapitałowej była analiza otoczenia prawnego funkcjonowania w Polsce tzw. startupów, czyli przedsięwzięć realizowanych najczęściej w obszarze nowych technologii, w warunkach dużej niepewności rynkowej, będących na etapie poszukiwania powtarzalnego i skalowalnego modelu biznesowego. (...) Szacuje się, że o ile zostaną stworzone korzystne warunki dla rozwoju przedsięwzięć typu startup, sektor ten może wygenerować w 2023 r. ponad 2,2 mld zł wartości dodanej (...) i stworzyć ponad 50,3 tys. miejsc pracy, co przełoży się na przychody gospodarstw domowych na poziomie 757 mln zł”. Szacunki te robią wrażenie, w tym poziomem dokładności prognozy, i należy wierzyć, że ich twórcy się nie pomylili. Każdy chciałby, aby Polacy stali się dzięki startupom bogatsi, a bezrobocie spadało. Prognozy i związane z nimi nadzieje nie stanowią jednak jeszcze wystarczającej przesłanki do wprowadzania do polskiego prawa spółek nowego typu spółki. Poszukujący konkretów niestrudzony czytelnik, przechodząc przez krótkie i bardzo syntetyczne (co prawda czasami mniej znaczy więcej, ale nigdy nie znaczy za mało) uzasadnienie historycznej potrzeby wprowadzenia nowego typu spółki kapitałowej do polskiego Kodeksu spółek handlowych, wreszcie owe konkrety odnajduje. Otóż projektodawcy piszą, że: „Obecnie osoby, które zamierzają rozpocząć działalność w formie spółki kapitałowej i korzystać z ograniczonej odpowiedzialności, stają przed wyborem między spółką z ograniczoną odpowiedzialnością (spółka z o.o.) a spółką akcyjną (S.A.). Jednak regulacje dotyczące zakładania i funkcjonowania poszczególnych rodzajów spółek, mimo zmian zmierzających w dobrym kierunku, nadal utrudniają działanie startupów. (...). Jest to związane zwłaszcza z brakiem możliwości utworzenia udziałów niemych, wymogiem formy pisemnej z podpisami notarialnie poświadczonymi dla zbycia udziałów oraz z faktem, że minimalna wartość udziału wynosi 50 zł”. Jeżeli to są flagowe bariery dla rozwinięcia skrzydeł przez startupy, to warto zauważyć, że są to bariery, których... nie ma, ponieważ w S.A. można tworzyć akcje nieme, nie ma wymogu formy przy zbyciu akcji, a wartość nominalna 1 akcji wynosi 1 grosz. A zatem nie ma potrzeby nic zmieniać. Ponadto łatwo dokonać odpowiednich zmian znoszących owe „straszliwe” bariery także w spółce z o.o. Wskazuje się zatem w uzasadnieniu tylko trzy kwestie, i to błahe, a jako remedium proponuje się nowy typ spółki kapitałowej. To jak strzelanie z armaty do mrówki. Notabene projektodawcy pominęli, że bardzo popularnymi formami organizacyjnoprawnymi, ze względu na swoje zalety konstrukcyjne i podatkowe, które także pozwalają korzystać z braku osobistej odpowiedzialności wspólników, są spółki komandytowo-akcyjne (SKA) i komandytowe. Rzeczywistość legislacyjna w Polsce kuleje od wielu lat, ale zjawisko przybrało na sile w ostatnich 2 latach. Znamy w Polsce powiedzenie: „Cóż, taki mamy klimat”, tym razem legislacyjny. Szkoda, że wpisuje się w to projekt PSA. Projekt ten stanowi zaprzeczenie bliskiej mi komunikacyjnej teorii tworzenia prawa, a w szczególności w sprawach tak specjalistycznych jak prawo spółek (choć nie tylko). Wiara we wszechwiedzę ustawodawcy i projektodawców może być zawodna i łatwo przeradza się w pychę. Dobre chęci, intuicja, przekonanie to za mało, aby uzasadnić znaczącą ingerencję w system prawny. Metoda prób i błędów – jeżeli nie jest wymuszona okolicznościami – stwarza duże ryzyko popełnienia błędu. Wprowadzenie do polskiego prawa PSA może się okazać zdarzeniem trudno – jeżeli w ogóle – odwracalnym. W tym przypadku warto zatem śpieszyć się powoli. Przyczyny pośpiechu bowiem przemijają, a błędy popełnione w pośpiechu niestety pozostają. W celu minimalizacji ryzyka błędu warto traktować tworzenie prawa jako rozmowę, a nie tworzenie pozoru rozmowy. Jeżeli główną przeszkodą prawną dla startupów są wskazane braki regulacyjne w spółce z o.o., to jestem gotów założyć się, że polskie prawo spółek jest najprzyjaźniejszym systemem prawa spółek na świecie, a więc jest to regulacyjny raj dla spółek. Grzechem głównym projektu jest legislacyjna pycha. Projektodawcy nie podjęli próby uprawdopodobnienia, czy deklarowane cele można osiągnąć w ramach istniejących spółek. Można odnieść wrażenie, że ich zadaniem było stworzenie PSA dla startupów, a nie uzasadnianie potrzeby stworzenia PSA, a więc prowadzenie rozmowy na ten temat. Jest to jednak obca mi koncepcja postrzegania tworzenia prawa prywatnego w konwencji nakazu i podporządkowania, a nie konstruktywnego i pozytywnego wciągania interesariuszy tworzonego prawa w proces jego tworzenia tak, aby dać im szansę stania się współtwórcami nowej regulacji oraz minimalizacji ryzyka tworzenia prawa wedle metody prób i błędów.
Co o PSA powiedziałby św. Tomasz z Akwinu?
Święty Tomasz z Akwinu prawdopodobnie powiedziałby, że nawoływania projektodawców, aby nie dyskutować o potrzebie wprowadzenia do polskiego prawa PSA (a co najmniej ich brak entuzjazmu dla takiej dyskusji), a zamiast tego skoncentrować się na proponowanych rozwiązaniach szczegółowych, to postawienie sprawy na głowie. Pomijając zdroworozsądkową zasadę (brzytwa Ockhama, czyli zasada ekonomii myślenia), aby nie mnożyć bytów ponad potrzebę, już elementarne doświadczenie pokazuje, jak ważne (główne) są fundamenty, aby dom był stabilny, bezpieczny i użyteczny. Święty Tomasz z Akwinu, omawiając listę wad przedstawionych przez papieża Grzegorza w „Sumie teologicznej” w części I-II q84 a4 nazwę „główne” tłumaczył w ten sposób: „Wyraz »główny« pochodzi od »głowa«. Głowa zaś to taki członek, któremu przysługuje pierwszeństwo oraz kierownictwo całym ciałem. Dlatego w przenośni nazywamy głową to, czemu przysługuje pierwszeństwo, a więc np. człowieka, który innymi kieruje lub rządzi, zwie się naczelnikiem lub głową. (...) Otóż w tym znaczeniu wadą główną jest to, z czego rodzą się inne wady, szczególnie drogą przyczynowości celowej, gdyż cel jest początkiem formalnym (istotnościowym), jak to widzieliśmy poprzednio (I-II, q. 72, a. 6). Stąd wada główna ma nie tylko pierwszeństwo w stosunku do innych, ale także dzierży kierownictwo nad innymi grzechami, niejako prowadząc je. Zawsze bowiem sztuka czy sprawność odnosząca się do celu ma pierwszeństwo i kierownictwo nad tymi rzeczami, które służą do osiągnięcia celu”. Dlatego właśnie w zasadach techniki prawodawczej obowiązuje główna zasada, aby nie tworzyć bytów ponad potrzebę, a jeżeli jest taka konieczność, to należy ją bardzo starannie i przekonująco uzasadnić, nie ograniczając się do ogólnikowych haseł. Błąd popełniany na tym etapie pociąga bowiem za sobą kolejne błędy. Podnoszenie tak błahych niedoskonałości w spółce z o.o. (w dodatku wobec ich braku w S.A. i SKA) jako argumentu dla tworzenia PSA oraz definiowanie ich jako kluczowych barier rozwoju innowacji w Polsce nie wymaga – jak sądzę – komentarza.
Trudna... Prosta Spółka Akcyjna, czyli TSA
Co by z kolei powiedział o PSA zespół rockowy TSA? Myślę, że nic by nie powiedział. Prawo spółek nie pozostawało bowiem w sferze zainteresowań członków zespołu TSA, w czym zresztą w latach 80. XX w. nie byli oni odosobnieni. Młodszym czytelnikom wyjaśniam, że TSA to zespół rockowy, który był zaliczany do prekursorów heavy metalu w Polsce. Słuchałem jego muzyki w latach 80. XX w. Cóż zatem łączy TSA z PSA? TSA łączy z PSA skrót nazwy. Skrót zespołu TSA pochodzi bowiem od nazwy Tajne Stowarzyszenie Abstynentów. Skrót PSA zawiera w istocie literówkę, ponieważ tak naprawdę projektodawcy proponują Trudną Spółkę Akcyjną, czyli TSA, zwodniczo chrzcząc ją jako Prostą Spółkę Akcyjną. Nazwa PSA i deklaracje projektodawców uzasadniały oczekiwanie, że będzie to prosty twór. Otrzymaliśmy projekt stanowiący zlepek przepisów spółki z o.o. i S.A. z niejasną relacją systemową do spółki z o.o. i S.A. oraz nowymi konstrukcjami, które powinny być wspólne dla każdego typu spółki kapitałowej. Projekt PSA liczy 121 artykułów podzielonych na paragrafy, co z odesłaniami do przepisów o spółce z o.o. i S.A. daje nam około 200 przepisów, czyli regulację nie mniej obszerną niż spółki z o.o. i S.A., a znacznie bardziej skomplikowaną. Prościej jest zreformować spółkę z o.o. i niepubliczną S.A. Są przykłady udanych prób, np. spółka S24, digitalizacja S.A. i spółki z o.o., obniżenie kapitału zakładowego w spółce z o.o. do 5 tys. zł. Wiele innych koncepcji uproszczeń było w toku, ale w ramach spójnej reformy prawa o spółkach kapitałowych. Niestety zatrzymała je likwidacja Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego w grudniu 2015 r. W efekcie powstaje regulacja obszerniejsza i bardziej skomplikowana niż spółka z o.o., S.A. i SKA. Z zebranych przez Fundację Startup Poland opinii środowiska startupowców wyłania się postulat stworzenia „prostej” spółki, której realia funkcjonowania będą adekwatne do jej nazwy. Fundacja Startup Poland w komunikacji ze środowiskiem startupów podkreślała, że: „Prosta Spółka Akcyjna ma być rzeczywiście prosta. Sama idea wprowadzenia do polskiego porządku prawnego nowego typu spółki kapitałowej ułatwiającej rozwój przedsięwzięcia opartego na innowacjach oceniana jest pozytywnie, ale towarzyszą jej obawy zbytniego przeregulowania i stworzenia »hybrydy« prawnej. Miejmy nadzieję, że dzięki naszej wspólnej pracy uda się temu zapobiec i PSA faktycznie będzie odpowiedzią na problemy ograniczające rozwój startupów w Polsce, takie jak trudności w rozpoczynaniu działalności gospodarczej, w pozyskiwaniu kapitału czy likwidacji w razie niepowodzenia przedsięwzięcia”1. Pomijając, że środowisko startupów zapytane, czy jest za wprowadzeniem spółki dostosowanej do jego potrzeb, odpowie pozytywnie, to pytanie takie ma dokładnie taki sam sens jak pytanie, czy chcemy żyć długo i szczęśliwie, nie mając trosk finansowych. Nie wystarczy napisać, że coś jest proste, aby było to rzeczywiście proste. Stworzono nie PSA, ale Trudną Spółkę Akcyjną, czyli TSA (nie mylić z Tajnym Stowarzyszeniem Abstynentów, czyli zespołem TSA).
Duża liczba słów łatwo wprowadza w błąd, duża ilość jedzenia łatwo psuje żołądek
PSA (o, pardon – TSA) upodobni prawo spółek do prawa podatkowego, które rozjechało się z powodu wielości i braku spójności przepisów. Natura PSA jawi się mgliście. Prowokuje się stosowanie wykładni a contrario (skoro w jednym typie spółki coś jest, to w drugim tego nie ma albo jest mniej lub inaczej). Ryzyko dla praktyki jest bardzo duże. Projektodawcy wprowadzaja w błąd, przedstawiając PSA jako konstrukcję taką jak umowa obligacyjna. Natura umowy jako granica wolności umów jest bardzo pojemna, ponieważ odnosi się do podstawowych cech umowy obligacyjnej. Katalog umów jest otwarty. W prawie spółek pole swobody jest zakreślone zamkniętą typologią spółek. PSA to bigos zrobiony ze spółki z o.o. i S.A. z przeterminowaną bitą śmietaną w postaci zniesienia kapitału zakładowego. Badając naturę PSA, trudno będzie ustalić, czy jest to hybryda spółki z o.o., S.A. czy SKA. Liczne przepisy ograniczają swobodę kształtowania PSA, skoro normy dyspozytywne mają wyrażać preferencje ustawodawcy. Nie można tworzyć PSA w opozycji do spółki z o.o. i S.A., bo to jest zła konkurencja. Zamknięty katalog spółek musi być kompatybilny.
Czy należy reformować prawo spółek kapitałowych?
Prawo spółek kapitałowych należy reformować, ale spójnie. Nie rozumiem, które z rozwiązań PSA – pomijając ich dyskusyjność – nie mogą być wprowadzone w ramach spółki z o.o., S.A. i SKA. Proponuje się m.in., aby do PSA można było wnieść wkład w postaci usługi, wprowadzić tzw. business judgement rule oraz obowiązek lojalności wobec spółki, wprowadzić akcje, a nie udziały, monistyczny model zarządzania, test wypłacalności, dematerializację akcji, uproszczoną likwidację, brak ograniczenia uprzywilejowania akcji. Proponuje się także definitywną rezygnację z instytucji kapitału zakładowego i wprowadzenie akcji (udziałów) beznominałowych, co teoretycznie może nastąpić także w spółce z o.o. (choć uważam, że jest to pomysł przeterminowany, a sama zmiana jest w istocie dość zwodnicza, o czym będzie niżej). Nie da się wyjaśnić różnic konstytutywnych między spółką z o.o., S.A. i SKA a pozornie prostą PSA, odwołując się do ich natury w świetle zaproponowanego projektu. Różnice w rozwiązaniach technicznych to za mało.
Co na to projektodawcy?
Odpowiedzi projektodawców na zgłaszane w trakcie konferencji uwagi były rozczarowujące. Odpowiadają oni, że nie mieli formalnego mandatu do spojrzenia całościowo na prawo spółek kapitałowych, ale tylko mandat ograniczony do stworzenia nowego typu spółki. Jednak to, co zostało zaprezentowane, nie jest w sensie typologicznym nowym typem spółki (formalne określenie PSA nowym typem spółki kapitałowej nie oznacza, że jest to rzeczywiście nowy typ spółki), ale dość swobodną mieszanką wszystkiego, co się rusza w prawie spółek kapitałowych. Wracamy do głównego grzechu pychy. Ryba psuje się od głowy. Na system, aby zachować jego właściwości i stabilność, należy patrzeć całościowo. System prawa spółek powinien być jak mechanizm szwajcarskiego zegarka. Popsujesz jedną część i całość przestaje chodzić. Projektodawcy na zarzut, że PSA nie jest prosta, podnoszą, że spółka jawna także nie jest prosta. Zapominają jednak, że spółka jawna nie nazywa się Prosta Spółka Jawna, ale spółka jawna. Zapominają także, że obiecali startupowcom, że będzie prościej, taniej i mniej rygorystycznie. Miało być także samoobsługowo, czyli bez potrzeby sięgania do wysoko wykwalifikowanej, a przez to drogiej obsługi prawnej. Na zarzut o dużej liczbie przepisów PSA projektodawcy odpowiadają, że spółka cywilna ma mało przepisów, a wywołuje wiele wątpliwości w praktyce. Po pierwsze, wątpliwości wokół spółki cywilnej wynikają nie z małej liczby przepisów, ale z jej funkcji jako umowy obligacyjnej versus podmiotu prawa. Po drugie, praktyka ponad 300 tys. spółek cywilnych dowodzi, że te wątpliwości są demonizowane, a zalety prostoty spółki cywilnej przeważają nad wątpliwościami doktrynalnymi. Jest to pomimo wszystko spółka samoobsługowa lub bardzo tania w obsłudze prawnej. Nie sposób wreszcie wywieść stąd wniosku, że duża liczba przepisów sprzyja prostocie konstrukcji prawnej. Z odpowiedzi projektodawców na konferencji dowiadujemy się także, że problemy interpretacyjne, które mogą powstać w praktyce na tle relacji między rozwiązanami w poszczególnych spółkach kapitałowych, będą wynikiem oczywistego braku wiedzy stosujących prawo w praktyce co do reguł wykładni, w tym wykładni a contrario. Pojawia się tu założenie, że problem błędnej wykładni to nie nasz (projektodawców) problem, ale ich problem (czyli użytkowników spółek kapitałowych, doradców prawnych i sądów). Pomijając, że nie można przyjmować takiego założenia legislacyjnego (projektodawca nie może siedzieć w wieży z kości słoniowej, nie przejmując się percepcją adresatów przepisów), to problem jest jednak bardziej złożony. Oprócz wykładni a contrario dotyka kwestii fundamentalnej, czyli odczytania treści nieostrych pojęć jak natura spółki i dobry obyczaj, a także wpływu modelu ustawowego PSA w kontekście zamkniętej typologii spółek na rzeczywisty zakres swobody modyfikowania przez udziałowców preferencji ustawodawcy wyrażonej w ok. 200 przepisach o PSA. Dowiadujemy się także, że jedynym sposobem uelastycznienia struktury majątkowej i stosunków wewnętrznych w spółce kapitałowej jest odejście od instytucji kapitału zakładowego i wykorzystanie akcji beznominałowych. Jest to oczywiście nieprawda. Wystarczy przejść np. z systemu kontroli wkładów na system kontroli wypłat ze spółki. Projektodawcy w imię rzekomego uelastycznienia struktury majątkowej i stosunków wewnętrznych w spółce zachowują kontrolę wkładów, zwiększając rygoryzm i formalizm wypłat na rzecz akcjonariuszy. Akcje czy udziały beznominałowe stają się w takim ujęciu swoistym fetyszem wartym destabilizacji systemu prawa spółek. Parafrazując znane hasło: „Nicea albo śmierć” – „Akcje beznominałowe albo śmierć”. Skrajności i dogmatyczne przywiązanie do głoszonych koncepcji nigdy nie prowadzą do uzyskania optymalnych rozwiązań, ale do zamykania się na inne rozwiązania. Usłyszeliśmy także na konferencji z ust projektodawców, że rozwiązania proponowane w PSA pozwalają uniknąć ryzyka operacji na żywym organiźmie. Chodzi o to, że wprowadzenie analogicznych rozwiązań w drodze uproszczenia regulacji spółki z o.o. byłoby niebezpiecznym eksperymentem na ponad 400 tys. spółek z o.o. Po pierwsze, skoro wynik eksperymentu jest tak niepewny, to czy podejmowane ryzyko jest warte rzekomych korzyści dość skąpo opisanych na 1,5 strony uzasadnienia? W legislacji – jak w medycynie – obowiązuje zasada primum non nocere. Po drugie, skoro dzięki PSA będzie tylko łatwiej, taniej i mniej rygorystycznie, to gdzie jest ryzyko dla spółek z o.o., które uwalnia się z krępującego je – ponad proporcjonalną miarę – gorsetu ustawowego? Po trzecie, skoro w uzasadnieniu projektu jest mowa o co najmniej 2,7 tys. startupów (w uzasadnieniu zastrzega się, że „trzeba przyjąć, że rzeczywista liczba przedsięwzięć typu startup jest jednak znacznie wyższa”), to PSA można nazwać prawdziwą operacją, a nawet eksperymentem na żywym organiźmie. Jak była mowa, zgodnie z definicją projektodawców, startup jest bowiem przedsięwzięciem realizowanym „najczęściej w obszarze nowych technologii, w warunkach dużej niepewności rynkowej, będących na etapie poszukiwania powtarzalnego i skalowalnego modelu biznesowego. (...)”. Startup sam w sobie stanowi więc rynkowy eksperyment. Eksperyment regulacyjny połączony z eksperymentem rynkowym (i to bez uzasadnienia) zwiększa zatem i tak już duże ryzyko startupu, tworząc mieszankę wybuchową. Owa mieszanka wybuchowa zwiększa w dodatku niepewność regulacyjną dla funkcjonujących już spółek, w tym 400 tys. spółek z o.o. Padł też argument ze strony projektodawców, że jeśli nie będzie PSA, to polskie startupy będą uciekać za granicę. Jednak od 1999 r. we Francji można zakładać uproszczoną spółkę akcyjną (SAS), która była koronnym argumentem za wprowadzeniem PSA w Polsce. Pomijając już, że polska PSA jest więcej niż odległa od francuskiej SAS, nie widać masowego szturmu startupów na francuską ziemię obiecaną. Działanie za granicą, pod obcym prawem, to spory koszt i komplikacja, której nie równoważy ewentualna prostota formy prawnej. Projektodawcy ogłosili także, że nadszedł czas, aby pod koniec 2017 r. polskie prawo spółek opuściło (tu: cytuję) „epokę żelaza”, dołączając do awangardy innych państw europejskich. Pomijam, że niezależnie od tego, iż PSA trudno uznać za awangardę, twierdzenie, że polskie prawo spółek i jego kolejni twórcy po 1989 r., zgłaszając uwagi krytyczne wobec PSA, są w epoce żelaza, jest nieusprawiedliwione. Daleko nie szukając, Polska była jednym z pierwszych państw europejskich, które na taką skalę wprowadziły możliwość rejestrowania spółki on-line w ciągu 24 h w 2012 r. i jest wskazywana jako punkt odniesienia dla podobnych reform w innych państwach, w tym m.in. w Niemczech. Polska jest od dawna w awangardzie digitalizacji spółek (tworzenia swoistej spółki cyfrowej i dematerializacji). Nie warto natomiast ścigać się dla samego ścigania. Wreszcie padł także argument na przykładzie spółki Apple, że PSA pozwala uniknąć ryzyka związanego z różnicą w wycenie akcji spółki w fazie założycielskiej i w fazie sukcesu rynkowego. Przyznam, że to rzeczywiście zabrzmiało, jakby PSA było magiczną kulą pozwalającą przewidzieć przyszłość, a kto wybierze PSA, będzie jak król Midas. Martwi mnie tylko trochę, że królowi Midasowi na skutek jego daru zamieniania wszystkiego w złoto zajrzała w oczy śmierć głodowa. Ja w każdym razie – używając języka studentów – nie ogarniam tego argumentu.
Czego należy życzyć startupom?
Branża pewnie pogubi się i zacznie wołać słowami rzeźnika ze sztuki „Król Henryk VI” Szekspira: „na początek zabijmy wszystkich prawników”. Tylko że to nic nie da, bo bez prawników pomimo wszystko nie da się żyć, a więc byłoby to podcinanie gałęzi, na której się siedzi. Zamiast naśladować werbalnie rzeźnika ze sztuki Szekspira, radzę, aby branża przeprowadziła test trzech kryteriów prostoty regulacji PSA, a więc czy będzie: łatwiej, taniej i mniej rygorystycznie. Przykładowo zniesienie kapitału zakładowego w PSA oznacza, że:
  • kapitał własny PSA trzeba będzie utrzymać na poziomie 5% sumy zobowiązań, ale nie mniej niż 50 tys. zł – łatwo policzyć, ile będzie on wynosił wraz z rozwojem firmy – 2 mln to 100 tys. zł, 4 mln to 200 tys. zł itd. Taki kapitał to odpowiednik kapitału zakładowego w spółce z o.o., który niezależnie od sumy zobowiązań wynosi 5 tys. zł, w SKA 50 tys. zł (de facto 12,5 tys. zł), a w S.A. 100 tys. zł (de facto 25 tys. zł);
  • w PSA każda wypłata na rzecz akcjonariuszy musi być poprzedzona testem wypłacalności, czyli składanym pod rygorem osobistej odpowiedzialności oświadczeniem zarządu, że w ciągu roku PSA nie zbankrutuje. Bezpieczne (w miarę) złożenie takiego oświadczenia przez zarząd będzie wymagać opinii prawnika, biegłego rewidenta i polisy ubezpieczeniowej. To będzie kosztować. Tego nie ma w innych spółkach;
  • utrzymano w PSA kontrolę wartości godziwej wnoszonych wkładów przy zwiększeniu rygoryzmu kontroli wypłat w postaci testu wypłacalności oraz rygorystyczniej niż w S.A. i SKA wprowadzono wymóg wniesienia ich w ciągu 2 lat.
Wynik testu: będzie trudniej, drożej i surowiej (dodatkowa odpowiedzialność osobista zarządzających). To są fakty. Prawnik powinien odradzać zakładanie PSA, ponieważ bardziej liberalna, bezpieczniejsza w obsłudze i tańsza będzie spółka z o.o., SKA, a nawet S.A. Przykłady można mnożyć, tylko trzeba przejść na poziom konkretów, a nie poprzestać na wierze w hasło, uwierzcie, że ułatwiamy życie startupom. Przy PSA więcej będzie pracy dla prawników, ale płacić będzie za to rzekomy beneficjent regulacji, czyli startupy. PSA to nie będzie spółka samoobsługowa.
Są granice, których przekraczać nie wolno, także w legislacji
Jak dotąd spór w prawie spółek odbywał się w pewnych ramach i zgodzie, że należy dbać o kompatybilność i stabilność systemu niezależnie od tzw. woli politycznej. PSA rozbija system. Nie jesteśmy w stanie wyobrazić sobie wszystkich możliwych tego skutków. Wiadomo, że ich odwrócenie będzie bardzo trudne. Niepokoję się o przyszłość prawa spółek, jeżeli tak uzasadnia się fundamentalne zmiany w akcie prawnym rangi kodeksowej. Kodeks jest bądź co bądź wymieniony w naszej Konstytucji (art. 123 ust. 1) jako akt fundamentalny dla praw i wolności obywatelskich.
* Profesor Uniwersytetu Warszawskiego, wspólnik w Kancelarii Romanowski i Wspólnicy, w latach 2006–2015 członek Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego, w tym przewodniczący podkomisji KKPC ds. prawa spółek.

1 Zob. http://startuppoland.org/prosta-spolka-akcyjna-ma-byc-prosta/ (wpis z 1.8.2016 r.).