Nie warto walczyć jak Don Kichot z wiatrakami – czyli o pobudzaniu aktywności członków rad nadzorczych

Monitor Prawa Handlowego | 1/2015
Moduł: prawo handlowe
Michał Romanowski

Walka z wiatrakami to nie tylko starcie się koncepcji i interesów dotyczących źródeł wytwarzania energii w związku z polityką klimatyczną. Walka z wiatrakami, za sprawą powieści Miguela Cervantesa pt. „Don Kichot”, jest symbolem walki z czymś nierealnym, urojonym, a więc walki beznadziejnej. Czy za takie właśnie działanie mogą być uznane inicjatywy Komisji Europejskiej w zakresie prawa spółek dotyczące aktywizacji akcjonariuszy, mające być remedium na uzdrowienie „ducha” corporate governance?

Walka z wiatrakami – czyli o mądrości giermka Sancho Pansy
Tytułowy bohater „Don Kichot” widząc kilkadziesiąt wiatraków, uznaje je za olbrzymy. Podejmuje natychmiastową decyzję stoczenia z nimi boju. U boku Don Kichota, jak zwykle, stoi wierny, roztropny i trzeźwo myślący giermek Sancho Pansa. Prosi swojego pana, aby porzucił szalony zamiar. Pomimo ostrzeżeń giermka Don Kichot rzuca się na jeden z wiatraków, wbijając kopię w obracające się skrzydło. Pod wpływem uderzenia szybko obracającego się skrzydła kopia zostaje zniszczona, a koń Rosynant i sam Don Kichot – ranni. Walka z urojonymi olbrzymami nie tylko nie przynosi żadnych efektów, ale staje się źródłem bezsensownych szkód. Obserwując inicjatywy Komisji Europejskiej w zakresie prawa spółek, można wyraźnie dostrzec, że remedium na uzdrowienie „ducha” corporate governance ma być aktywizacja akcjonariuszy. Jeżeli prawodawca dąży do aktywizacji akcjonariuszy, to – jak się wydaje – wychodzi z założenia, że racjonalny akcjonariusz jest... nieracjonalny. Już intuicyjnie założenie, że prawodawca wie lepiej, czy akcjonariusz jest racjonalny, czy nie, wydaje się podejrzane. Problematyka ­pobudzania regulacyjnego racjonalności – racjonalnie przecież – apatycznego (biernego) akcjonariusza zasługuje na odrębny esej. Odpowiedzią (racjonalną) systemu prawa na zjawisko racjonalnej bierności (apatii) akcjonariusza było stworzenie protezy właściciela w postaci rady nadzorczej (w systemie monistycznym niewykonawczych dyrektorów w radzie dyrektorów). Jak pisałem już w jednym z wcześniejszcyh esejów, racjonalny akcjonariusz-inwestor ma zazwyczaj zdywersyfikowany portfel akcji. Zdywersyfikowany inwestor nie troszczy się w szczegółach o corporate governance konkretnej spółki. Interesuje go generalna kondycja rynku. Oznacza to, że akcjonariusze nie mają motywacji ani wystarczających informacji, aby dokonywać bezpośrednio krytycznej oceny spółki i zarządzających. Nawet dostępność informacji nie uzasadnia zapoznawania się z nią, jeżeli wymagałoby to zbyt dużo czasu i kosztu w porównaniu z korzyściami. Odpowiedzią na racjonalną apatię akcjonariuszy jest supremacja rady dyrektorów i rad nadzorczych. Dyrektorzy przejmują funkcje właścicieli i przekazują akcjonariuszom-inwestorom już przetworzoną informację o zarządzających, oszczędzając akcjonariuszom czasu i kosztów samodzielnego zbierania i przetwarzania danych oraz wyrobienia sobie oceny. Racjonalna apatia akcjonariuszy-inwestorów jest tak naturalnym zjawiskiem jak słońce lub deszcz. Zwalczanie racjonalnej apatii akcjonariuszy jawi się jak walka z wiatrakami, a więc dążenie do osiągania celów niemożliwych do osiągnięcia i niewartych osiągania. Skoro bowiem przyznajemy akjconariuszowi-inwestorowi prawo do bycia racjonalnie apatycznym (biernym), oznacza to, że zakładamy, iż kieruje się on rozumem i logiką w dbaniu o własne interesy. Zwalczanie przez prawodawcę „rozumu” akcjonariusza-inwestora można porównać do nierozumnego zachowania Don Kichota.
Droga na manowce
Manowiec to wyraz, który istniał w dawnej polszczyźnie. Oznaczał bezdroże. Słowo „manowiec” pochodzi od czasownika „manić” – czyli zwodzić, oszukiwać. Dlatego też pierwotnie oznaczał drogę zwodniczą, poboczną, która wiedzie donikąd, na bezdroża. Jak się wydaje, współcześni wyznawcy teorii oddzielenia własności od zarządzania skręcili w złą drogę i sprowadzają publiczność (interesariuszy prawa spółek) na manowce. Współcześnie prawodawcy najwyraźniej zagubili istotę toczącego się od kilkuset lat sporu o skutki oddzielenia własności od zarządzania korporacją. Cytowałem już w jednym z wcześniejszych esejów ojca kapitalizmu Adama Smitha, który w „Bogactwie narodów” ostrzegał w 1776 r., że „ponieważ menedżerom nie można zaufać jako zarządzającym pieniędzmi innych ludzi, w sposób nieunikniony skutkiem prowadzenia biznesu w formie korporacji będzie niedbalstwo i rozrzutność zarządzających”. Adam Smith jednej rzeczy nie przewidział. Przy wszystkich ryzykach, jakie wiążą się z korporacją jako spółką akcyjną emitującą prawa udziałowe przeznaczone do masowego obrotu, powstrzymanie tej formy organizacyjno-prawnej własności, a raczej współwłasności, było i jest walką z wiatrakami. Zalety korporacji są bowiem jej siłą. Pozwala ona na zdywersyfikowanie ryzyka inwestycji w przedsięwzięcie gospodarcze, staje się platformą pozyskania kapitału bez obowiązku jego zwrotu, wyłącza osobiste ryzyko odpowiedzialności za zobowiązania korporacji jej współwłaścicieli oraz umożliwia, jak swoisty fundusz inwestycyjny, osiąganie zysków z przedsięwzięć realizowanych przez korporacje przez wielu dzięki połączeniu ich środków majątkowych (stworzeniu swoistego funduszu majątkowego do zainwestowania przy wykorzystaniu formy organizacyjno-prawnej, jaką jest korporacja). Dlatego właśnie organizacja własności ewoluowała w kierunku systemu korporacyjnego, tak jak kiedyś w system feudalny.
Pańskie oko konia tuczy
Te cechy korporacji ukazały jednak jej zasadniczą wadę, którą dość szybko dostrzegł cytowany Adam Smith, tj. konflikt agency, a więc przedkładanie przez zarządzających własnych interesów nad interesy akcjonariuszy-inwestorów. Problem ten dotyczy w szczególności modelowych spó­łek publicznych z doskonale rozproszonym akcjonariatem (brak wiodącego akcjonariusza). Występuje on jednak także w spółkach kontrolowanych przez jednego akcjonariusza z udziałem masowego akcjonariatu. W tym drugim przypadku akcjonariusz kontrolujący de facto pełni funkcję wspólnika zarządzającego, który może mieć tendencję – tak jak każdy zarządzający – do przedkładania własnych interesów nad interesy anonimowych akcjonariuszy. I tu dochodzimy do sedna problemu. Cechą spółki publicznej jest anonimowy, zmienny i mający bardzo różne interesy akcjonariat, który trafnie jest określany mianem inwestora. Zanika pojęcie właściciela. Anonimowy akcjonariusz (inwestor) oznacza niemożność identyfikacji tożsamości członka grupy (tu: akcjonariuszy spółki publicznej) pośród innych członków danej grupy. Współwłaściciel spółki (korporacji) jest nie tylko nieobecny (racjonalna apatia), ale często wręcz nieznany (ukryty). Jest takie powiedzenie: „pańskie oko konia tuczy”, a więc samemu należy doglądać własnych interesów, ponieważ inaczej można stracić. Koncepcja rozdziału własności od zarządzania jest poszukiwaniem owego „pańskiego oka”, a więc odpowiedzią na brak akcjonariusza wiodącego (realnego właściciela) i narzędziem do eliminacji konfliktu interesów inwestorskich, a nie właścicielskich. Rozdział własności od zarządzania nie oznacza suwerenności i autonomii organów spółki, ale stanowi organizację zarządzania własnością w formie prawnej spółki.
Członek rady nadzorczej nie może być racjonalnie apatyczny
Reformy corporate governance, jeżeli nie mają się zamienić w walkę z wiatrakami, powinny koncentrować się na aktywizacji członków rad nadzorczych (dyrektorów niewykonawczych w radach dyrektorów w systemach monistycznych). Kryzysy i skandale XXI w., w tym symboliczny już kryzys z 2008 r., wykazały bierność nadzorujących. Jednak członek rady nadzorczej nie tylko nie może być racjonalnie apatyczny. Spoczywa na nim prawny i biznesowy obowiązek zachowywania się jak aktywny i inteligentny właściciel, skoro koncepcja rady nadzorczej stanowi odpowiedź na zanik funkcji właścicielskiej prowadzącej do wybijania się zarządzających na niepodległość wobec akcjonariuszy. Rada nadzorcza nie może być postrzegana przez regulatora jako źródło ryzyk i relatywizowana (np. koncepcja say on pay). Rada nadzorcza jest koniecznym instrumentem właścicielskiego oddziaływania i interreakcji z zarządzającymi. Funkcja i natura rady nadzorczej powinny być postrzegane przez pryzmat funkcji i cech aktywnego (zaangażowanego) oraz inteligentnego (w tym świadomego) właściciela. Skoro korporacja jest platformą grupującą anonimowych i nieobecnych współwłaścicieli (którzy nie wykonują funkcji właścicielskich i nie czują się właścicielami, ale posiadaczami instrumentów inwestycyjnych pod nazwą akcje), a celem jest przywrócenie w korporacji relacji właściciel–zarządzający, to zadaniem rady nadzorczej musi być reprezentacja właścicieli. Za dość mgławicowy uważam pogląd, stosownie do którego rada nadzorcza reprezentuje spółkę. Nie tylko nic to bowiem nie wyjaśnia, ale relatywizuje – w interesie niestarannych i nieuczciwych zarządzających – stosunki corporate governance w spółce jako formie organizacyjno-prawnej współwłasności anonimowej i nieobecnej (zarówno w ujęciu horyzontalnego, jak i wertykalnego konfliktu agency).
Rada nadzorcza to substytut właściciela, a więc zdaj mi sprawę z twego szafarstwa
Oddzielenie własności od zarządzania postrzegam jako sposób na powrót do spółki inteligentnego i aktywnego właściciela. W takim ujęciu jedynym zadaniem rady nadzorczej, ale o znaczeniu fundamentalnym, jest sumienne reprezentowanie interesów właścicieli. Członek rady nadzorczej powinien „wejść w buty” właściciela, a więc musi wsłuchiwać się w głos właściciela. Jezus Chrystus (Ewangelia wg św. Łukasza) już 2 tys. lat temu mówił z uznaniem o bogatym człowieku (właścicielu), który wezwał swojego rządcę słowami: „Zdaj sprawę z twego szafarstwa, albowiem już nie będziesz mógł dalej zarządzać”. W istocie ów bogaty człowiek zawezwał swojego rządcę w celu kontroli jego kompetencji oraz uczciwości (lojalności), a więc cech wymaganych także (na szczęście) współcześnie od zarządzających. Już zatem na długo przed Adamem Smithem dostrzegano znaczenie nadzoru i kontroli nad zarządzającymi w myśl cytowanego już powiedzenia „pańskie oko konia tuczy”. Zadaniem członka rady nadzorczej jest, aby jak szeryf chronił interesy właścicieli. Warren Buffet ujmuje to obrazowo: „Jeśli utalentowani, ale pazerni menedżerowie połaszczą się i spróbują sięgnąć zbyt głęboko do kieszeni akcjonariuszy, członkowie rady nadzorczej muszą przywołać ich do porządku”1. Wykonując zadania szeryfa, członek rady nadzorczej musi stale poszukiwać najbardziej adekwatnych metod nadzoru. Warren Buffet powiada, że: „Członkowie rady nadzorczej powinni postępować w taki sposób, jak gdyby firma miała jednego nieobecnego właściciela, a ich obowiązkiem było dbanie o jego interesy za pomocą wszelkich akceptowanych metod działania”2. Cytowany przeze mnie amerykański inwestor, dzieląc się swoimi refleksjami, stwierdza, że członkowie rady nadzorczej powinni zwolnić zarządzającego, który osiąga marne wyniki, nie kierując się swoją osobistą sympatią do niego. Warren Buffet okrasza to obrazowym porównaniem, że muszą oni reagować tak jak ta tancerka rewiowa, narzeczona 85-letniego multimilionera, która zapytana, czy nadal kochałaby go, jeśli straciłby wszystkie swoje pieniądze odpowiada: „Oczywiście – tęskniłabym za tobą, ale nadal bym cię kochała”.
Cechy członka rady nadzorczej – model Sancho Panso
Współcześnie nie jest kluczowe ani celowe zwalczanie racjonalnej apatii akcjonariuszy, ale promowanie modelowego typu członka rady nadzorczej i stawianie nadzorującym wysoko poprzeczki. Ma to bowiem bezpośredni wpływ na konstruowanie wzorca należytej staranności zawodowej członka rady nadzorczej, co z kolei przekłada się na standard jego odpowiedzialności za nienależyty nadzór lub błędy w nadzorze. Członek rady nadzorczej powinien posiadać znajomość biznesu spółki, a więc zdolność do krytycznej oceny zgłaszanych propozycji biznesowych i formułowania opinii biznesowych. Bez tego pozostałe cechy członka rady nadzorczej tracą na znaczeniu. Jest to bodaj najrzadziej spotykana cecha wymagana nie tylko przez zdrowy rozsądek, ale także prawną koncepcję odpowiedzialności władz spółki business judgement rule. Członek rady nadzorczej powinien dążyć do poznania i zrozumienia właściciela. Chodzi tu o zrozumienie celów, oczekiwań i praw akcjonariuszy-właścicieli, skoro jest „protezą” właściciela i ma wykonywać aktywnie i świadomie funkcje właścicielskie wobec zarządzającego. Członek rady nadzorczej powinien być niezależny. Nie chodzi tu przy tym o niezależność formalną, która współcześnie jest promowana jako niezależność od akjconariusza (jest to kolejny przykład walki Don Kichota z wiatrakami wbrew trzeźwej ocenie Sancho Pansy). Przez niezależność członka rady nadzorczej rozumiem jego zdolność i gotowość do przeciwstawienia się silnemu zarządowi, gdy sprawy zmierzają w niewłaściwym kierunku. Członek rady nadzorczej nie może ulegać „atmosferze” sali posiedzeń, a więc np. że nie wypada na sali posiedzeń rady spierać się lub kwestionować propozycji zarządu i jego doradców. Oczywiście chodzi tu o spór merytoryczny toczony w duchu „burzy mózgów”. Niezależności członków rady nadzorczej sprzyja oddzielanie spotkań rady wspólnie z zarządzającymi (co jest niezbędne) od spotkań bez udziału zarządzających. Pozwala to połączyć najlepsze praktyki systemu monistycznego (współdziałanie nadzorujących i zarządzających) oraz dualistycznego (wyraźne określenie roli nadzorującego i zarządzającego oraz uniknięcie sytuacji niekomfortowych, np. rozważania spraw osobowych dotyczących zarządu z udziałem zarządu). Członek rady nadzorczej musi wykazywać zainteresowanie sprawami spółki, a nie ograniczać swoją aktywność do obecności na posiedzeniach rady nadzorczej. Jeżeli do rady nadzorczej są powoływane osoby niepojmujące istoty biznesu, a więc niezdolne do niezależnego myślenia i formułowania niezależnych opinii, to jako osoby inteligentne i elokwentne, aby ukryć swoją ignorancję, nie będą zabierały głosu albo będą wygłaszać pozbawione znaczenia ogólniki. Warren Buffet dość obrazowo podnosi, że wówczas takiego członka rady nadzorczej można bez szkody zastąpić rośliną doniczkową na sali posiedzeń. Taka „roślina doniczkowa” nie wymaga nawet podlewania, a więc jest niekłopotliwa. Członek rady nadzorczej powinien być merytorycznie kłopotliwy. Wreszcie członek rady nadzorczej musi posiąść dobre zrozumienie natury spółki, aby nie dać się wciągnąć w prowadzące na manowce mgławicowe doktrynalnie dyskusje o autonomicznym interesie spółki jako formy organizacyjno-prawnej. Skoro spółka to narzędzie o wymienionych wyżej cechach, to członek rady nadzorczej powinien znać i rozumieć jego właściwości (cechy determinujące naturę spółki i wynikające stąd jej funkcje). Członek rady nadzorczej powinien rozumieć, że za spółką (korporacją) kryje się człowiek. Kluczowe jest tu stwierdzenie sędziego federalnego Sądu Najwyższego USA z 2010 r., który trafnie dostrzega, że: „Korporacje pomagają ustrukturyzować i ułatwić działania ludzi, a ich osobowość jest użyteczną fikcją prawną” (sędzia Stevens – SN USA, 2010 r.), oraz kandydata na prezydenta USA z 2012 r. Mita Romneya, który na wiecu wyborczym w 2012 r. powiedział: „Korporacje są ludźmi [...]. Wszystko, co korporacje zarobią, ostatecznie idzie do ludzi. A wy sądzicie, że dokąd?”. Dopiero kombinacja tych cech oraz kolegialny charakter rady nadzorczej pozwalają radzie jako całości korzystającej z uzupełniających się kompetencji i doświadczenia członków rady zachowywać się jak inteligentny i aktywny właściciel, a więc wyznaczać cele i monitorować realizację celów strategicznych oraz wykonywać nadzór właścicielski. Współczesna rada nadzorcza jest jak dwa w jednym: będąc strategicznym doradcą zarządu i nadzorcą w imieniu akcjonariuszy. Pobudzać do inteligentnej aktywności właścicielskiej należy zatem przede wszystkim radę nadzorczą, a nie walczyć jak Don Kichot z wiatrakami. * Autor jest profesorem Uniwersytetu Warszawskiego, przewodniczącym podkomisji ds. prawa spółek w Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego, wspólnikiem w kancelarii Romanowski i Wspólnicy.

1 Warren Buffet, List do akcjonariuszy, raport roczny Berkshire Hathaway 1993, s. 17.

2 Ibidem.