Między ciszą a ciszą sprawy się kołyszą – wołanie o spółkę cichą pod „marką 3F”

Monitor Prawa Handlowego | 4/2018
Moduł: prawo handlowe
DOI: 10.32027/MPH.18.4.6
Michał Romanowski

Spółka cicha zniknęła z polskiego systemu prawnego w 1964 r. Jest ona wielkim nieobecnym także w Kodeksie spółek handlowych. Fascynujący jest fakt, że to nie względy merytoryczne spowodowały brak obecności spółki cichej w Kodeksie spółek handlowych, ale czas historyczny PRL-u oraz paradoksalnie czas przemian w Polsce po 1989 r. Spółka cicha po prostu nie ma szczęścia do ustawodawcy. Dynamiczny rozwój małych przedsiębiorców w Polsce, którzy stanowią 96% wszystkich przedsiębiorców w Polsce, oraz ich podstawowe źródło finansowania 3F, a więc family, friends and fools, powoduje pilną konieczność przywrócenia małej przedsiębiorczości instytucji spółki cichej. Celu tego nie da się osiągnąć sięgając do zasady swobody umów.  


Ważne, aby znaleźć się we właściwym miejscu i czasie
Krakowski twórca Grzegorz Turnau, zapowiadając wykonanie utworu „Między ciszą a ciszą”, opowiadał, że: „To jest taka piosenka, która […]się dzieje przy ul. Brackiej tylko między czwartą a piątą, bo do czwartej nocne życie odprowadza się wzajemnie do domów, potem jest cisza, a od piątej już rozpoczyna się dzienny tryb życia naszej ulicy. Między czwartą a piątą jest cisza, ale między ciszą a ciszą dzieją się różne nieodpowiedzialne rzeczy”. Spółka cicha z natury swojej pojawia się między czwartą a piątą rano tak, aby poza tą godziną ciszy jej sprawy się kołysały. Są ludzie, którzy potrzebują konstrukcji prawnych umożliwiających im inwestowanie w ciszy, i ludzie, którzy potrzebują „cichych-przyjaznych” pieniędzy. W utworze Grzegorza Turnaua słyszymy, że:
„Między ciszą a ciszą sprawy się kołyszą i idą, i płyną póki nie przeminą […]”.

Utwór ten przypomniał mi się, gdy czytałem ostatnio tekst nestora polskiego prawa spółek prof. Andrzeja Szajkowskiego poświęcony m.in. zaniedbaniom ustawodawcy w przywróceniu przedsiębiorcom instytucji spółki cichej znanej Kodeksowi handlowemu1. Profesor Szajkowski przypomina przyczyny zniknięcia spółki cichej z Kodeksu handlowego oraz jej nieobecności w Kodeksie spółek handlowych. Względy merytoryczne nie miały tu nic do rzeczy. Spółka cicha zniknęła z polskiego systemu prawa wraz z uchwaleniem w 1964 r. Kodeksu cywilnego określanego przez promotorów reformy prawa cywilnego w latach 60. XX w. jako Kodeks cywilny PRL-u. Takiemu hasłu musiało towarzyszyć rozprawienie się z Kodeksem handlowym, który propagandowo obcy był założeniom systemu gospodarki planowanej i socjalistycznej. W owych czasach kupiec (dzisiaj: przedsiębiorca) był pogardliwie zwany badylarzem. Idea Kodeksu cywilnego PRL-u wymusiła próbę „uchylenia” Kodeksu handlowego, z wyjątkiem przepisów o spółkach jawnych, spółkach z o.o. i akcyjnych, a także o firmie, prokurze i rejestrze handlowym2. Tak powstał stan ciszy legislacyjnej w odniesieniu do spółki cichej, który trwa do dzisiaj. Zadziwia to, bo potrzeba spółki cichej od 1989 r., czyli powrotu Polski na tory gospodarki wolnorynkowej, nie powinna budzić wątpliwości. Profesor Andrzej Szajkowski pisze, że przywrócenie spółki cichej polskiemu przedsiębiorcy było przedmiotem dyskusji w Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego w latach 1997–2000 podczas prac nad Kodeksem spółek handlowych3. Nie udało się, ale zamiarem było, aby się udało... Spółka cicha – tak jak spółka cywilna – jest typem umowy obligacyjnej, a więc ostatecznie wobec braku zdecydowanej opinii większości członków Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego uznano, że powinna być ona uregulowana w Kodeksie cywilnym w związku z koncepcją regulacji czynności handlowych w Kodeksie cywilnym. Nie kwestionowano użyteczności spółki cichej. Spółka cicha znalazłszy się we właściwym miejscu (forum Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego), znalazła się tam w niewłaściwym czasie. Prace nad nowym Kodeksem cywilnym przedłużyły się bowiem zdecydowanie ponad czas zakładany przez ówczesnego przewodniczącego Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego prof. Zbigniewa Radwańskiego. Ostatecznie uległy one przerwaniu w związku z likwidacją Komisji Kodyfikacyjnej w grudniu 2015 r. W życiu ważne jest, aby znaleźć się nie tylko we właściwym miejscu, ale i we właściwym czasie. Spółka cicha nie ma szczęścia w ostatnich latach, w których pod egidą Ministerstwa Rozwoju, a obecnie Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii głosi się kolejne pakiety zmian na rzecz przedsiębiorczości. Profesor Andrzej Szajkowski trafnie podsumowuje, że z niezrozumiałych przyczyn „opieszałość i zaniedbania legislacyjne kolejnych rządów III RP próbuje się (…) przykryć różnymi niesprawdzonymi i nieprzemyślanymi projektami legislacyjnymi, zmierzającymi nowatorsko do tego, co tak naprawdę już dawno zostało odkryte, wymyślone i sprawdzone w praktyce”4,wskazując na forsowany przez Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii projekt prostej spółki akcyjnej.
Małego jest dużo, a małe i ciche jest piękne
Grzegorz Turnau śpiewa:
„A ja czekam i czekam, i czekam i tylko ciebie wciąż wołam Ciebie wzywam z daleka […]”.

Znowu zabrzmiał mi w uszach fragment piosenki, gdy czytałem wypowiedź prof. Szajkowskiego, że: „Trudno przecenić wartość społeczno-gospodarczą formuły prawnej spółki cichej. Osoby zamierzające podjąć i prowadzić działalność gospodarczą (zawsze przecież obciążoną […] ryzykiem) pozyskują od osób zdecydowanych na podjęcie niekiedy znacznego ryzyka gospodarczego odpowiednie środki majątkowe umożliwiające prowadzenie przedsiębiorstwa, często w sytuacji gdy ze względu na brak wystarczającej zdolności kredytowej nie mogłyby w żadnym wypadku liczyć na uzyskanie kredytu bankowego. Obie strony umowy spółki cichej ponoszą przy tym praktycznie wszelkie koszty ewentualnych chybionych inwestycji, nie przerzucając ryzyka niepowodzenia na kontrahentów i wierzycieli przedsiębiorstwa i pracowników”5. Polskie rządy, w tym obecny, deklarują wolę wspierania małych przedsiębiorców, a od 2015 r. start-upów, czyli nowych przedsięwzięć z branży nowych technologii. Rozsądek nakazuje takie wspieranie. Małe i średnie przedsiębiorstwa (MSP, MŚP, po angielsku SMEs– Small and medium-sized enterprises) stanowią ponad 99% z 88 mln przedsiębiorstw w Unii i 17 mln firm w Stanach Zjednoczonych. W Polsce sektor przedsiębiorstw jest zdominowany przez mikroprzedsiębiorstwa, których udział w strukturze wszystkich przedsiębiorstw wynosi 96%. Co więcej, w ostatnich latach następuje wzrost liczby mikrofirm. Obecnie jest ich 1,94 mln, o 13% więcej niż w 2008 r. W latach 2014–2016 nastąpił ich wzrost średnio o ok. 5% rok do roku. Mają największy udział spośród wszystkich grup przedsiębiorstw w tworzeniu PKB (31%), a przyjmując udział przedsiębiorstw w tworzeniu PKB jako 100%, udział mikroprzedsiębiorstw zwiększa się do 41%. Zatrudniają ok. 3,9 mln osób (40% miejsc pracy). W 2016 r. przeznaczyły na inwestycje ponad 30 mld zł (16% nakładów całego sektora przedsiębiorstw). Mikrofirmy są drugą najbardziej produktywną grupą przedsiębiorstw i najbardziej efektywną kosztową. Z kolei małych przedsiębiorstw jest ok. 57 tys. (2,8% polskiego sektora przedsiębiorstw). Od 2008 r. ich liczba wzrosła o 5,4%. Mają udział w tworzeniu PKB: 8% (11% przy założeniu, że 100% PKB wytwarza sektor przedsiębiorstw). Zatrudniają ok. 1,2 mln osób (12,2% miejsc pracy). Małe przedsiębiorstwa finansują inwestycje przede wszystkim środkami własnymi (60%) oraz kredytami i pożyczkami (22%). Charakteryzuje je najniższa przeżywalność (2/3 przeżywa rok działalności), ale w przypadku powstałych w 2011 i działających w 2015 r. wskaźnik przeżycia kolejnego roku (2016) wyniósł 99,9%, co oznacza, że wskaźnik przeżywalności wzrasta z upływem czasu, a krytyczny jest jeden rok6.
Spółka cicha jest przyjacielem wspólnika jawnego i jego wierzycieli
Dla zrozumienia znaczenia spółki cichej dla sektora małych przedsiębiorstw warto przypomnieć, czym była spółka cicha w Kodeksie handlowym. Była ona pomyślana jako sposób współdziałania biernego wspólnika (cichego) i wspólnika jawnego, który prowadził przedsiębiorstwo we własnym imieniu. Przez umowę spółki cichej wspólnik cichy wnosił wkład do przedsiębiorstwa prowadzonego we własnym imieniu przez wspólnika jawnego, zwiększając w ten sposób wartość tego przedsiębiorstwa, a w konsekwencji wartość majątku wspólnika jawnego. Wspólnik cichy nie nabywał żadnych praw do majątku przedsiębiorstwa i wspólnika jawnego, nie zawiązywała się między nimi ani w sensie prawnym, ani ekonomicznym żadna wspólność majątkowa. W zamian za wniesiony wkład wspólnik cichy nabywał prawo do udziału w rocznych zyskach przedsiębiorstwa, do którego wniósł wkład, oraz uczestniczył w stratach do wysokości wkładu, chyba że wspólnicy ustalili inaczej. Stosunek spółki cichej nie prowadził do stworzenia wspólnej organizacji (zrzeszenia osób). Wspólnik cichy nie istniał dla osób trzecich, ale istniał dla prawa. Wspólnik cichy nie ponosił zatem odpowiedzialności za zobowiązania kupca wobec osób trzecich. Był anonimowym z punktu widzenia obrotu dawcą wkładu do przedsiębiorstwa wspólnika jawnego. Postać wkładu swobodnie ustalały strony umowy spółki cichej. Wysokość udziału wspólnika cichego w zysku określała umowa spółki cichej, a w braku postanowienia umowy ustalany był on w stosunku odpowiadającym słuszności. Obliczenie zysku i jego wypłata następowały po zakończeniu roku obrotowego. W razie uszczuplenia wkładu wspólnika cichego przypadający mu zysk za dany rok obrotowy w pierwszej kolejności był przeznaczany na uzupełnienie jego wkładu. Wspólnik cichy miał zapewnione prawo do kontroli przedsiębiorstwa. Mógł się domagać odpisu rocznego bilansu, przeglądać księgi i dokumenty celem sprawdzenia rzetelności prowadzenia spraw spółki cichej przez wspólnika jawnego. Z ważnych powodów sąd właściwy dla wspólnika jawnego mógł na żądanie wspólnika cichego zarządzić dopuszczenie go do ksiąg i dokumentów w każdym czasie oraz nakazać udzielenia mu wyjaśnień. Śmierć wspólnika cichego nie powodowała rozwiązania spółki cichej, a śmierć kupca tak. Poza tym spółka cicha rozwiązywała się w przypadkach podobnych jak dla innych spółek. Rozwiązanie spółki cichej nie wymagało jednak przeprowadzenia likwidacji, a jedynie rozliczenia się ze wspólnikiem cichym. W istocie wspólnik cichy był szczególnego rodzaju wierzycielem wspólnika jawnego. Pozycja wspólnika cichego kojarzy się współcześnie z pozycją posiadacza obligacji przychodowych. Istota obligacji przychodowych polega na tym, że emitent obligacji (dłużnik) zobowiązuje się do zapłaty odsetek należnych obligatariuszowi (wierzycielowi) z tytułu uzyskanej pożyczki z całości albo części przychodów z przedsięwzięć, które zostały sfinansowane w całości albo w części ze środków uzyskanych z emisji obligacji, lub z całości albo części przychodów z innych przedsięwzięć określonych przez emitenta. Emitent może ograniczyć swoją odpowiedzialność tylko do kwoty przychodów lub wartości majątku przedsięwzięcia, z którego przychody mają służyć zwrotowi pożyczki obligatariuszowi i wypłaty odsetek. Obligacje przychodowe można zatem nazwać obligacjami z ograniczoną odpowiedzialnością emitenta. Skoro zwrot wkładu i zyski wspólnika cichego są uzależnione od powodzenia przedsiębiorstwa finansowanego w ramach spółki cichej, to zobowiązanie wspólnika jawnego wobec wspólnika cichego jest zobowiązaniem z ograniczoną odpowiedzialnością, co jest korzystne dla wierzycieli wspólnika jawnego. W konsekwencji wspólnik cichy ponosi ryzyko niepowodzenia przedsięwzięcia prowadzonego przez wspólnika jawnego. Umowa spółki cichej jest w konsekwencji umową szczególnego zaufania, jakie wspólnik cichy pokłada we wspólniku jawnym, który przez to staje się powiernikiem wkładu wniesionego do spółki cichej przez wspólnika cichego. Spółka cicha jest bardzo użytecznym instrumentem finansowania małych przedsięwzięć gospodarczych opartych na osobistym zaufaniu wspólnika cichego do wspólnika jawnego, charakteryzującym się odformalizowaniem sposobu finansowania. Do spółki cichej pasuje powiedzenie Publiusza Syrusa: „Mała pożyczka stwarza dłużnika, wielka natomiast rodzi wroga”.
Pieniądze często kosztują zbyt wiele, a mały – mimo że piękny – może mniej
Grzegorz Turnau śpiewa:
„[…] i tylko Ciebie wciąż wołam bo tylko Tobie zaufam tylko Tobie uwierzę tylko Tobie uwierzę”.

Ralph Waldo Emerson powiadał, że: „Pieniądze często kosztują zbyt wiele”. Jest to powiedzenie wieloznaczne. Pomijając jego znaczenie dla sfery emocjonalnej życia człowieka, ilustruje ono fakt, że za pieniądz trzeba zapłacić. Jest wiele źródeł pozyskiwania finansowania na rozwój przedsiębiorstwa, ale każde z nich wiąże się z określonymi uwarunkowaniami, jak: stopień złożoności w pozyskaniu finansowania, zdolność do pozyskiwania finansowania, czas pozyskiwania finansowania itd. Poszukiwanie finansowania jest bardzo trudne i stresogenne. Możliwości jest wiele, ale nie dla wszystkich. Początkujący i mali przedsiębiorcy mogą się ubiegać o dotację z Unii Europejskiej, kredyt bankowy, spróbować modnej idei crowdfundingu (finansowanie społecznościowe), poszukiwać inwestora (różnego typu inwestorzy venture capital), wsparcia w inkubatorach przedsiębiorczości. Ale… jest zawsze ale. Rzeczywistość małych przedsiębiorców jest taka, że dla większości z nich dostępne jest realistyczne finansowanie w trybie 3xF (friends, family and fools, a więc przyjaciele, rodzina i… fools, czyli szaleni znajomi zwani krejzolami). 3xF to grupa, która jest gotowa dostarczyć finansowanie o stosunkowo niewielkiej wartości, kierując się pozytywnymi emocjami, a nie rachunkiem ekonomicznym. Dla małych przedsiębiorców, których wskaźnik przeżycia w pierwszym roku wynosi 2/3, kluczowe jest, aby szybko i bardzo prosto uzyskać finansowanie. Aby nie być gołosłownym, sięgnąłem do badań fundacji Startup Poland, obejmujących najbardziej aktywnie promowanych przez państwo małych przedsiębiorców działających w branży nowych technologii (tzw. start-upy). Raport fundacji Startup Poland 20187 dotyczący regularności i wielkości przychodów osiąganych przez start-upy, co przekłada się na ich faktyczne zdolności pozyskiwania finansowania, dowodzi, że średnio ponad 56% start-upów nie osiąga regularnych przychodów miesięcznych. Nieco ponad 25% osiąga miesięczne przychody do 100 tys. zł, ok. 11% osiąga miesięczne przychody między 100 a 500 tys. zł, a ok. 8% powyżej 500 tys. zł. W konsekwencji 29% start-upów nie zatrudnia nikogo, 53% od 1 do 10 osób, a 18% ponad 10 osób. Sumy pozyskanego finansowania przedstawiają się następująco: ok. 36% start-upów zebrało finansowanie do 500 tys. zł; ok. 24% między 0,5 – 1 mln zł; ok. 22% między 1 a 3 mln zł; 12% między 3 a 10 mln zł; ok. 6% ponad 10 mln zł. W raporcie fundacji Startup Poland 2018 czytamy, że wśród źródeł finansowania start-upów zdecydowanie przeważa bootstrapping, czyli finansowanie działalności wyłącznie własnym kapitałem i kapitałem zwanym 3xF. W roku 2015 metodą bootstarpping finansowało się 60% start-upów, w roku 2016 – 50%, w roku 2017 – 62%, a w roku 2018 – 59%. Płyną stąd następujące wnioski. Start-upy są bardzo ryzykownym celem finansowania – blisko 60% nie osiąga regularnych miesięcznych przychodów. Poziom finansowania jest bardzo niski – ok. 36% start-upów do 500 tys. zł, a 24% do 1 mln zł, a więc znowu blisko 60%. Około 60% start-upów nie korzysta z finansowania inwestorskiego i bankowego, bo są uważane za przedsiębiorstwa wysokiego ryzyka. Niewielki procent start-upów skupia na sobie całą uwagę inwestorów i banków. Mark Twain powiadał, że: „Bankier to ktoś, kto pożycza ci parasol, kiedy świeci słońce, ale chce go z powrotem w chwili, gdy zaczyna padać”.
Mali czekają na spółkę cichą
Grzegorz Turnau śpiewa:
„[…] sprawy się kołyszą i idą i płyną […] a ja leżę i leżę i leżę […] a ja czekam i czekam i czekam ciszę wplatam we włosy i na palce nawlekam […] a ja czekam i czekam i czekam […] Ciebie wzywam z daleka […] bo tylko Tobie zaufam tylko Tobie uwierzę tylko Tobie uwierzę”.

Osoby, które rozpoczynają biznes, a także te, które prowadzą biznes w małej skali, potrzebują jak powietrza rozwiązań możliwie najprostszych, bezpiecznych, szybkich oraz odformalizowanych. Pierwszy rok decyduje, czy przeżyją swoją drogę biznesową, czy będą wspominać ją jako traumatyczny epizod. Początkujący przedsiębiorcy są jak ptaki uczące się latać, a rolą prawa handlowego jest dostarczać im przestrzeni i instrumentów, aby mogli rozwinąć skrzydła. Prawo handlowe musi dostarczać rozwiązań nie tylko dla tych kilku procent małych przedsiębiorców, którzy osiągają regularne miesięczne przychody powyżej 500 tys. zł, ale także dla tych 60%, którzy nie osiągają regularnie miesięcznych przychodów i którzy nie mają dostępu do finansowania na zasadach rynkowych. Trzeba przywrócić spółkę cichą w szczególności dla tych, którzy mogą liczyć tylko na finansowanie 3xF: od rodziny, przyjaciół i znajomych krejzoli, gdzie decydującym kryterium udzielenia finansowana jest zaufanie, wiara itp. Prawo handlowe powinno dostarczać rozwiązań, które zapewniają finansowanie anonimowe stosunkowo niewielkiej wartości (do 1 mln zł) przez aniołów biznesu, którzy – używając języka start-upowców – po pierwszej randce z przedsiębiorcą są gotowi w ciągu kilku dni przelać kilkaset tysięcy złotych jako wkład w przedsięwzięcie, w które wierzą, ale które nie ma wartości rynkowej. Wymaga to konstrukcji odformalizowanej, prostej do zrozumienia i zestandaryzowanej, a także zapewniającej nieujawnianie przed światem zewnętrznym relacji typu 3xF.
A może niech mali wezmą sprawy w swoje ręce?
Grzegorz Turnau śpiewa:
„[…] sprawy się kołyszą i idą i płyną […] każdy swoje sprawy […] popycha przed siebie po zielonym niebie […] sprawy się kołyszą czasem trwają bez ruchu klepią się po brzuchu ale czasem i one lecą jak szalone wystrzelają w przestworza i spadają do morza […]”. 

Spółka cicha, będąc umową obligacyjną, umożliwiała konstruowanie stosunku prawnego, którego natura odpowiada funkcji spółki, mimo że systemowo i normatywnie nie była zaliczana do zamkniętego katalogu spółek. W obecnym stanie prawnym wątpliwe jest, czy można konstruować spółkę cichą w oparciu o zasadę swobody umów o funkcji analogicznej do spółki cichej z Kodeksu handlowego. Liderzy doktryny prawa prywatnego trafnie podnoszą, że zabieg taki jest wątpliwy prawnie jako naruszający przepisy bezwzględnie wiążące Kodeksu cywilnego o spółce cywilnej8. Nie da się drogą umowną wyłączyć odpowiedzialności wspólnika cichego wobec wierzycieli oraz rozwiązać kwestii rozliczeń wspólników w razie upadłości wspólnika jawnego ze skutkiem dla jego wierzycieli. Nawet gdyby polemizować z takim stanowiskiem, to trudno wyobrazić sobie, aby mali przedsiębiorcy byli w stanie pozyskać wspólnika cichego w warunkach ryzyka prawnego uznania umowy spółki cichej za nieważną. Ponadto tak jak prokura jest upraszczającym obrót i zwiększającym jego bezpieczeństwo standardem ustawowego pełnomocnictwa handlowego, tak ustawowy model spółki cichej byłby użytecznym wzorcem dla przedsiębiorców, których nie stać na wyspecjalizowaną obsługę prawną. Grzegorz Turnau śpiewa:
„a ja czekam i czekam, i czekam […]”.

  * Profesor Uniwersytetu Warszawskiego, wspólnik w Kancelarii Romanowski i Wspólnicy, w latach 2006–2015 członek Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego, w tym przewodniczący podkomisji KKPC ds. prawa spółek. 

1 A. Szajkowski, Deklarowana jedność prawa cywilnego [w:] Iusest ars boni et aequi. Księga pamiątkowa dedykowana Profesorowi Józefowi Frąckowiakowi, pod red. M. Leśniaka, Wrocław 2018, s. 1111–1122.

2 Próba ta była nieudolna legislacyjnie, a Kodeks handlowy obowiązywał do chwili wejścia w życie Kodeksu spółek handlowych – zob. A. Szajkowski, op. cit., s. 1114–1115.

3 A. Szajkowski, op. cit., s.1117–1118.

4 Ibidem, s. 1119.

5 Ibidem, s. 1118.

6 Dane pochodzą z Raportu PARP o stanie sektora małych i średnich przedsiębiorstw w Polsce, Warszawa, czerwiec 2018 r., dostępny na: www.parp.gov.pl.

7 Raport Polskie start-upy 2018, dostępny na: www.startuopoland.org.

8 A. Szajkowski, op. cit., s. 1117.