Błądzić jest rzeczą ludzką – czyli o tym, czy można i należy prawnie obiektywizować racjonalność jednostki

Monitor Prawa Handlowego | 3/2015
Moduł: prawo cywilne, prawo handlowe
Michał Romanowski

W prawie prywatnym można zaobserwować dążenie do obiektywizacji zachowań ludzkich. Znajduje to wyraz nie tylko w metodzie wykładni opartej na założeniu modelowego uczestnika obrotu, który podejmuje decyzje racjonalne, ale także w nasycaniu prawa klauzulami typu względy rozsądku, modelowy uczestnik obrotu, modelowy inwestor itp. Mamy do czynienia ze swoistym dążeniem do obiektywizacji racjonalności decyzji podejmowanych przez jednostki. Jeżeli cel nasycania systemu prawnego konstrukcjami typu obiektywna racjonalność zachowań uczestników obrotu jest ograniczony do oceny tych zachowań pod kątem ich zgodności z normami bezwzględnie wiążącymi i dobrymi obyczajami, to mogą one pełnić użyteczną funkcję. Wszak – jak już pisałem w jednym z wcześniejszych esejów – czy przypiszemy motywom zachowania osoby racjonalność, czy działanie pod wpływem emocji, jest to obojętne dla oceny prawnej tak długo, jak długo nie narusza norm bezwzględnie wiążących oraz dobrych obyczajów.

Prawodawca jako niańka
Niepokoi mnie jednak, że za doktryną konieczności obiektywizacji racjonalności decyzji podejmowanych przez jednostki kryje się coś znacznie więcej. Pod hasłami eliminacji nieprawidłowości, których dopuszczają się uczestnicy obrotu lub – co gorsza – których zdaniem pomysłodawców różnych regulacji mogą lub z pewnością dopuszczą się w przyszłości uczestnicy obrotu, wykuwa się – i to niestety wcale nie mozolnie, ale całkiem sprawnie – doktryna prawodawcy jako wszechwiedzącego autorytetu, jakie zachowania są racjonalne, a jakie nie. Temu służy wyraźny trend publicyzacji prawa prywatnego, czyli zwiększanie w prawie prywatnym liczby przepisów bezwzględnie wiążących. Wszechwiedzący prawodawca tworzy często w sposób arbitralny wzorce obiektywnie racjonalnego postępowania, a za odstępstwa od takich wzorców ustala sankcje.
Mogę obliczyć ruch ciał niebieskich, ale szaleństwo tłumu jest nieobliczalne
Problem polega na tym, że nie da się zobiektywizować racjonalności jednostki, ponieważ wymagałoby to „wejścia” w umysł jednostki. Issac Newton, słynny matematyk, który stracił fortunę, gdy pękła bańka spekulacyjna nadmuchana przez Kompanię Mórz Południowych, skomentował to tak: „Mogę obliczyć ruch ciał niebieskich, ale szaleństwo tłumu jest nieobliczalne”. W 2013 r. ekonomiczną Nagrodę Nobla dostali Eugene Fama i Robert Shiller. Eugene Fama dostał ją za wykazanie, że rynki są efektywne. Z kolei Robert Shiller otrzymał nagrodę za wykazanie, że te same rynki są… nieefektywne. Przyznanie Nagrody Nobla obu ekonomistom miało sens wyłącznie przy założeniu, że obaj autorzy w istocie wykazali, iż rynki bywają efektywne i bywają nieefektywne. Każdy z nich popełnił ten sam błąd, przyjmując założenie, że istnieje wzorzec inwestora. Eugene Fama założył, że modelowy inwestor jest racjonalny, a Robert Schiller, że modelowy inwestor jest nieracjonalny. Jak to w życiu bywa, modelowy inwestor nie istnieje, a więc w znaczeniu obiektywnym nie spotyka się inwestora w pełni racjonalnego ani inwestora w pełni nieracjonalnego.
Mojżeszowe korzenie aksjologii prawa prywatnego
Aksjologia prawa prywatnego jako prawa wolnościowego ma wiele wspólnego z aksjologią leżącą u podstaw chrześcijaństwa. Bóg stworzył człowieka na swój obraz i podobieństwo, obdarzając go rozumem, aby dokonywał wyboru w sposób wolny i nieprzymuszony. Wolność wyboru bywa trudna, ponieważ każdy wybór oznacza skutki oddziałujące na sytuację dokonującego wyboru. Prawo wyboru wiąże się z doświadczeniem skutków decyzji trafnych, ale również decyzji błędnych. Prawo prywatne nie tylko respektuje, ale też chroni wolność jednostki do podejmowania decyzji trafnych i błędnych. Aksjologia prawa prywatnego bardziej jest oparta na perswazji niż na nakazie. Prawo prywatne nie narzuca uczestnikom obrotu, jak mają postępować, ale uczy odpowiedzialności za podejmowane decyzje. Prawo prywatne nie traktuje człowieka jako bezwolnego i bezrozumnego podmiotu. Mam wrażenie, że w najnowszym postrzeganiu prawa prywatnego często zapomina się, że człowiek jest osobą myślącą, a co więcej – że należy wymagać od niego myślenia. Rolą prawa prywatnego i jego wykładni jest stanie na straży bezpieczeństwa i uczciwości obrotu, ale w sposób, który nie tylko nie niszczy ludzkiej wolności, ale wręcz ją wyzwala. Funkcją prawa prywatnego jest zachęcanie do korzystania z wolności w sposób uczciwy. Prawu prywatnemu w zasadzie obca jest konstrukcja sankcji rozumianej jako kara o charakterze represji. Odpowiedzialność w prawie prywatnym ma charakter odszkodowawczy, a więc zakładający przywrócenie stanu po naruszeniu do stanu sprzed naruszenia, czyli powrót do swoistego status quo. W takim ujęciu prawo prywatne nie nakłada sankcji na wyrządzających szkodę, ale zawiera mechanizmy wymuszające, aby sprawca szkody doświadczał skutków swoich błędnych, w tym bezprawnych, decyzji w zakresie koniecznym do naprawienia szkody. Prawodawca w prawie prywatnym, tak jak Stwórca, dopuszcza, aby człowiek sam doświadczał skutków popełnienia czynu niedozwolonego, a więc aby doświadczał popełnienia i trwania w „prywatnoprawnym grzechu”.
Destrukcja bywa zbawienna
Dzięki temu objawia się destrukcyjny charakter złych decyzji i wyborów dokonanych przez uczestników obrotu. Prawo prywatne stwarza przestrzeń dla wolnych decyzji. Ludzka niewiedza, niejasność sytuacji, błędne postrzeganie rzeczywistości w określonych okolicznościach życia prowadzą do podejmowania decyzji także błędnych. Notabene decyzja błędna może być racjonalna jako oparta na niepełnej wiedzy przy jej podejmowaniu. Jeżeli można w ogóle mówić o obiektywnej racjonalności, to wyłącznie przy założeniu, że człowiek jako istota rozumna, myśląca i wolna uczy się na własnych błędach i w końcu dokona właściwego odkrycia. Nic tak bowiem nie racjonalizuje wyboru jak bolesne konsekwencje własnych decyzji. Jedni dochodzą do celu szybciej, droga innych jest wydłużona i bardziej bolesna. Nadmiar zakazów i nakazów – pomijając zdolność ich absorpcji (­obszerne prawo staje się pułapką dla jednostki, skoro fikcją staje się zasada, iż nieznajomość prawa szkodzi) – jest jak wirus, który toczy rządy prawa. Wirus ten dławi jednostkę, społeczeństwa i blokuje wolność, a w konsekwencji modernizację społeczeństw. Promuje postawę roszczeniową wobec paternalistycznego prawodawcy, sądów i samego państwa, zachęcając, aby szukać – poza sobą – winnych własnych niepowodzeń.
Prawodawca nie wejdzie w umysł jednostki
Obszerna regulacja o charakterze imperatywnym jest zazwyczaj uzasadniana koniecznością ochrony jednostki przed ryzykami wolnego rynku, a więc przed ryzykiem korzystania z wolności. U podstaw socjalizmu leżało założenie, że ryzyko błędnych decyzji można wyeliminować z życia społecznego, a ludzie od urodzenia do śmierci mogą mieć zapewnione bezpieczeństwo ekonomiczne bez odpowiedzialności za własny los. Rzeczywiście gospodarka wolnorynkowa, a wraz z nią jej oprzyrządowanie w postaci prawa prywatnego, oferuje wolność sprzężoną z ryzykiem i odpowiedzialnością. Świat bez ryzyka jest jednak fikcją i szkodliwą wizją. Niestety dziedzictwo socjalizmu atakuje współcześnie prawo prywatne pod postacią doktryny ekonomii szczęścia. Ekonomia szczęścia unicestwia prawo prywatne i zasadę autonomii woli oraz zasadę, że prawo chroni osoby staranne i przewidujące. Problemem nie jest ryzyko, ale brak identyfikacji ryzyka. Ryzyko trzeba akceptować i dążyć do zarządzania nim. W przeciwnym razie zaczyna ono rządzić nami i naszym losem. Ryzyko jest jak zjawiska atmosferyczne, które nam towarzyszą. Ekonomia szczęścia oparta na założeniu, że polityk i urzędnik wie lepiej, co jest dobre dla jednostki, to brama świata z Orwella. Racjonalność decyzji podejmowanych przez jednostkę jest ukierunkowana na osiąganie jej zindywidualizowanych celów. W takim ujęciu racjonalność jednostki nie jest pojęciem obiektywnym, ale wyłącznie subiektywnym. Oznacza to, że istnieje ona tylko w umyśle człowieka i nigdy nie może być zmierzona przez nikogo z zewnątrz. Prawodawca, który rości sobie prawo do zaplanowania sposobu decyzji podejmowanych przez jednostkę, w istocie powtarza marksistowską tezę: „od każdego według jego zdolności, każdemu według jego potrzeb”, sformułowaną w „Manifeście komunistycznym”. Prawodawca nie jest w stanie zmierzyć ani szczęścia, ani zdolności, ani potrzeb. Bezsporne jest natomiast, że każdemu człowiekowi jest potrzebna swoboda, wolność wyboru, możliwość realizacji potrzeb, które dla każdego z nas są różne i wynikają z nieskończenie wielu rozmaitych czynników. Klasyk demokratycznego liberalizmu John Stuart Mill pisał, że geniusz ludzki może oddychać tylko w atmosferze wolności. To do niej tęskniono u nas jeszcze nie tak dawno, gdy Polską rządzili namiestnicy Moskwy. „Wolność? Po co wam wolność? Macie przecież telewizję” – śpiewał Kazik Staszewski.
Ludzie na szczęście nie zawahają się użyć wolności
Sceptycy i krytycy Margaret Thatcher, jak angielski dziennikarz i historyk Andrew Marr, twierdzą: „Gdy daje się ludziom wolność, nigdy nie można być pewnym, do czego tej wolności użyją”. Ale czy tak można stawiać sprawę? Czy naprawdę należy czuć strach przed używaniem wolności? Wolter miał powiedzieć: Nie zgadzam się z tym, co mówisz, ale oddam życie, byś miał prawo to mówić”. Prawo prywatne jest oparte na subiektywnej koncepcji autonomii woli. Jeżeli jednak nie damy ludziom wolności, przed czym przestrzegał Andrew Marr, to alternatywą jest przyjęcie, że państwo wie lepiej. Czy wolny rynek i autonomia woli są sprzeczne z wartościami innymi niż konsumpcja? Państwo nie ma być strażnikiem dobrobytu, lecz instytucją broniącą wartości. Dobrobyt rozumiany jako silna klasa średnia jest efektem przestrzegania wartości w gospodarce i w prawie, takich jak: wolność, odpowiedzialność, dobry obyczaj, uczciwa konkurencja, zaufanie, należyta staranność, zakaz wykorzystywania asymetrii informacyjnej itp., czyli równość szans. Paradoksalnie to wolność, moralność i własność, a nie niskie podatki były dla Margaret Thatcher filarami zdrowej gospodarki i zdrowego społeczeństwa. Margaret Thatcher pogardzała socjalistami nie dlatego, że łupili podatników, ale dlatego, że nie pozwalali im podejmować decyzji i mamili wizją błogiego życia, za które odpowiedzialność weźmie kasta urzędników. Obiektywizacja racjonalności decyzji jednostek w istocie jest destrukcyjna dla wolności, ponieważ proponuje zależność w miejsce niezależności. Rolą prawodawcy nie jest bycie strażnikiem szczęścia, ale wartości. Prawodawca nie jest niańką ani Świętym Mikołajem, ale powinien być jak matka i ojciec, których należy szanować i być wobec nich lojalnym, a którzy pozwalają i zachęcają dzieci, aby rozwijały skrzydła i latały.
Prawo prywatne jest neutralne wobec racjonalności wyboru
Zadaniem prawa prywatnego nie jest dokonywanie oceny racjonalności wyborów jednostki i wymierzanie za to sankcji. W tym znaczeniu prawodawca w prawie prywatnym nie może być postrzegany jak starotestamentowy Bóg Sędzia, który za dobre wynagradza, a za złe karze. Zadaniem prawa prywatnego jest tworzenie i ochrona niezakłóconego funkcjonowania przestrzeni dla podejmowania przez jednostki decyzji, jakie uznają one za najlepsze dla nich. Jest nim też wprowadzanie mechanizmów umożliwiających i ułatwiających współpracę jednostek w sposób respektujący słuszne interesy indywidualne oraz efektywność, uczciwość i bezpieczeństwo systemu organizującego współdziałanie i współegzystencję zbiorowości jednostek. W ramach tej przestrzeni jednostki powinny samodzielnie regulować swoje wzajemne stosunki. Granicą wolności jednostki są istniejące normy prawne wywodzone z tego, co słuszne (stypizowana prawnie norma słusznościowa), oraz niestypizowane normy słusznościowe. Ilustruje to dobrze maksyma: Equity will not suffer a wrong to be without a remedy (Słuszność nie pozwoli, aby zło pozostało bez środka zaradczego), będąca odpowiednikiem paremii: Ubi ius, ibi onus (Gdzie prawo tam obowiązek). Przekonanie o tym, że prawodawca, doktryna i sądy są zdolne obiektywizować racjonalność wyborów jednostek, kojarzy mi się z wyznaniem Freuda, który powiedział: „Nie twierdzę, że świat jest tak skomplikowany, że każde twierdzenie musi odpowiadać w każdym wypadku jakiejś prawdzie. Bynajmniej, nasze myślenie zachowało swobodę wynajdowania zależności niemających żadnego związku z rzeczywistością. Ceni ona sobie ten dar wysoko, skoro czyni zeń szeroki użytek zarówno w nauce, jak i poza nią”1. Nie tylko nie mam nic przeciwko temu, aby nauka wynajdywała zależności niemające żadnego związku z rzeczywistością, ale wręcz uważam, że takie poszukiwanie może być twórcze. Mój opór wywołuje jednak obiektywizowanie racjonalności wyborów jednostek w prawie prywatnym, którego skutkiem jest stosowanie sankcji wobec tych, którzy zdaniem stosujących sankcję dokonali nieracjonalnego wyboru. Wszak błądzić jest rzeczą ludzką, a prawo do błądzenia jest także prawem wolnościowym. Inną kwestią, choć fundamentalną, jest fakt, że to, co dla jednych jest nieracjonalne, dla innych może być racjonalne. Po raz kolejny przypomina mi się jakże trafne angielskie powiedzenie: one size does not fit all (nie wszystko da się sformatować). Zadaniem prawa prywatnego nie jest narzucanie wzorców racjonalnego postępowania tworzonych w oderwaniu od sytuacji konkretnej jednostki, ale tworzenie warunków przeciwdziałających faktycznej deformacji (pozór) autonomii woli (np. asymetria informacyjna, nieuczciwe wykorzystywanie silniejszej pozycji jednego uczestnika obrotu wobec drugiego) oraz naruszaniu zasady uczciwej współpracy z innymi (zasad uczciwego ­obrotu i dobrych obyczajów), ale to już materiał na inny esej. * Profesor Uniwersytetu Warszawskiego, przewodniczący podkomisji ds. prawa spółek w Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego, wspólnik w kancelarii Romanowski i Wspólnicy.

1 S. Freud, Mojżesz i monoteizm [w:] S. Freud, Człowiek, religia, kultura, Warszawa 1967, s. 205.