Klauzula „tajne” lub „ściśle tajne” jako podstawa do wyłączenia stosowania zamówień publicznych

Informacja w administracji publicznej | 01/2015
Moduł: prawo handlowe, prawo karne
Mariusz Kuźma

Wyłączenie stosowania prawa zamówień publicznych jest szczególnie istotne w przypadku informacji tajnych i ściśle tajnych. Zgodnie z art. 4 pkt 5 ustawy o zamówieniach publicznych nie stosuje się jej do zamówień, którym nadano klauzulę „tajne” lub „ściśle tajne” zgodnie z przepisami o ochronie informacji niejawnych lub jeżeli wymaga tego istotny interes bezpieczeństwa państwa lub ochrona bezpieczeństwa publicznego. Co oznaczają te klauzule, kiedy się je nadaje oraz jakie są skutki bezprawnego ich nadania opisuje poniższy artykuł. „W myśl art. 346 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U. UE C 2010 Nr 83); dalej: TFUE, dawniej art. 296 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską postanowienia Traktatów nie stanowią przeszkody w stosowaniu następujących reguł:

1) żadne państwo członkowskie nie ma obowiązku udzielania informacji, których ujawnienie uznaje za sprzeczne z podstawowymi interesami jego bezpieczeństwa; 2) każde państwo członkowskie może podejmować środki, jakie uważa za konieczne w celu ochrony podstawowych interesów jego bezpieczeństwa, a które odnoszą się do produkcji lub handlu bronią, amunicją lub materiałami wojennymi; środki takie nie mogą negatywnie wpływać na warunki konkurencji na rynku wewnętrznym w odniesieniu do produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych”1.
W Polsce ustawa z 29.1.2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.); dalej: ZamPublU, implementuje zasady stosowania ww. reguł. Przepisy o zamówieniach publicznych (Dział V, Rozdział 4a ZamPublU „Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa”) implementujące dyrektywę obronną, stosuje się do zamówień publicznych udzielanych przez zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–4 ZamPublU, jeżeli przedmiotem zamówienia są określone w ZamPublU newralgiczne: roboty budowlane, sprzęt lub usługi, a także jeżeli będą one miały odpowiednią wartość szacunkową. Warto mieć na uwadze to, że do udzielenia zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa przepisy ZamPubl znajdą zastosowanie wyłącznie w sytuacji, w której wartość zamówienia będzie równa lub większa od wartości kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ZamPubl, tj. tzw. progów unijnych (art. 131b ­ZamPubl) – analogicznie jak w przypadku zamówień sektorowych, które wynoszą 414 000 euro – dla dostaw lub usług oraz 5 186 000 euro – dla robót budowlanych. Definicje newralgicznych robót budowlanych, newralgicznego sprzętu, newralgicznych usług dodano wraz z wejściem w życie 20.2.2013 r. ustawy z 12.10.2012 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. z 2012 r. poz. 1271) w art. 2 pkt 5a do 5c ZamPublU. Określenie „newralgiczne” należy tu rozumieć właśnie przez pryzmat bezpieczeństwa i korzystania z informacji niejawnych. Podkreślić jednak należy, że zakres stosowania ww. przepisów uzależniony będzie od zakresu wyłączeń określonych w art. 4 ZamPublU, w tym określonych w pkt 5.

Zgodnie z art. 4 pkt 5 ZamPublU, ustawy nie stosuje się do zamówień, „którym nadano klauzulę »tajne« lub »ściśle tajne« zgodnie z przepisami o ochronie informacji niejawnych lub jeżeli wymaga tego istotny interes bezpieczeństwa państwa lub ochrona bezpieczeństwa publicznego”.

Prawo zamówień publicznych nie normuje kwestii ochrony informacji niejawnych. Podmioty zobowiązane oraz informacje niejawne, w tym te, którym nadano klauzulę „ściśle tajne”, „tajne”, „poufne” lub „zastrzeżone”, zostały określone w art. 5 ustawy z 5.8.2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz.U. z 2010 r. Nr 182, poz. 1228 ze zm.); dalej: OchrInfU. Zgodnie z art. 1 ust. 2 OchrInfU przepisy ustawy mają zastosowanie m.in. do:
1) organów władzy publicznej; 2) jednostek organizacyjnych podległych Ministrowi Obrony Narodowej lub przez niego nadzorowanych; 3) jednostek organizacyjnych podległych organom władzy publicznej lub nadzorowanych przez te organy.
Podmioty zobowiązane należą wprost do grupy zamawiających określonych w przepisach ZamPublU (art. 3). Zasady i warunki ochrony informacji niejawnych w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa normują przepisy o ochronie informacji niejawnych. Jednak tylko nadanie klauzuli „tajne” i „ściśle tajne” wyłącza stosowanie ZamPublU.