Polubownie – to znaczy jak? Mediacja i arbitraż: podobieństwa i różnice

Arbitraż i Mediacja | 02/2013

Wstęp Organizatorzy: Centrum Rozwiązywania Sporów i Konfliktów przy WPiA Uniwersytetu Warszawskiego oraz Centrum Mediacji Sądu Arbitrażowego przy Krajowej Izbie Gospodarczej w Warszawie Termin: 23 marca 2012 r. (piątek) Miejsce: WPiA Uniwersytetu Warszawskiego, ul. Lipowa 4, Collegium Iuridicum II, Audytorium A3 Program konferencji:  9:00 Rejestracja uczestników/Poranna kawa 9:30 Otwarcie konferencji  prof. dr hab. Marta Kicińska-Habior, Prorektor UW  prof. dr hab. Tomasz Giaro, Prodziekan WPiA UW  Łukasz Rozdeiczer, Prezes Centrum Mediacji Sądu Arbitrażowego przy Krajowej Izbie Gospodarczej 9:50 Wykład wprowadzający  prof. dr hab. Jerzy Rajski, WPiA UW 10:10 Panel I: Nakłanianie stron do ugody jako obowiązek arbitra? Ugoda w postępowaniu arbitrażowym  Moderator: Marek Furtek, Sąd Arbitrażowy przy Krajowej Izbie Gospodarczej  Paneliści: prof. dr hab. Krystyna Szczepanowska, WPiA UW; dr Maciej Tomaszewski, Weil; dr Rafał Morek, WPiA UW 11:30 Przerwa kawowa 11:50 Panel II: Mieszane formy ADR: arb-med, med-arb i inne  Moderator: Sylwester Pieckowski, Chadbourne and Parke  Paneliści: Otylia Babiak, International Chamber of Commerce; Piotr Nowaczyk, Salans; Łukasz Rozdeiczer, Centrum Mediacji Sądu Arbitrażowego przy Krajowej Izbie Gospodarczej 13:00 Lunch 13:50 Słowo wprowadzające do drugiej części konferencji  prof. dr hab. Tadeusz Ereciński, Prezes Sądu Najwyższego RP, Izba Cywilna 14:00 Panel III: Rola prawników jako pełnomocników stron w mediacji, arbitrażu i przed sądem  Moderator: Piotr Kochański, Kochański, Zięba, Rąpała i Partnerzy  Paneliści: prof. dr hab. Tadeusz Ereciński, Prezes Sądu Najwyższego, Izba Cywilna; prof. Martha Peters, Elon University, School of Law; Violetta Wysok, Wysok i Wysok 15:10 Przerwa kawowa  15:30 Panel IV: Rodzaje mediacji i ich zastosowanie w sprawach gospodarczych w Polsce i za granicą. Jak zostać sławnym i bogatym mediatorem?  Moderator: Maciej Tański, Fundacja Partners Polska  Paneliści: dr Ewa Gmurzyńska, WPiA UW; prof. Donald Peters, Levin College of Law, University of Florida; John Upchurch, Upchurch Watson White and Max 16:40 Podsumowanie konferencji93Otwarcie konferencji  prof. dr hab. Tomasz Giaro, Prodziekan WPiA UW: Jako historyk prawa przypomnę, że pierwszy słynny przypadek postępowania, które było czymś pośrednim między arbitrażem a mediacją, miał miejsce w Rzymie w 180 r. przed Chrystusem. Istniały wtedy na Półwyspie Italskim miasta-państwa. Gdy między państwem Neapol a państwem Nola powstał spór terytorialny, obie strony zwróciły się do Rzymu, jako ówczesnej potęgi o rozstrzygnięcie go. Senat rzymski wyznaczył Kwintusa Fabiusza Labeona na arbitra. Jego rozstrzygnięcie stało się słynne i jest przekazane w dziele Cycerona „De officiis”, w tym samym fragmencie (I,33), który zawiera najsłynniejszą paremię rzymską na temat prawa: summum ius, summa iniuria.   Kwintus Fabiusz Labeon zaprosił obie strony na posiedzenie, ale z każdą z nich rozmawiał osobno. Poprosił, by wykazały choć trochę ugodowości i nie były tak zajadłe. I rzeczywiście, każda ze stron zrezygnowała z pewnej części spornego terytorium, choć uprzednio obie twierdziły, że mają prawa do jego całości. Dzięki temu między obu miastami-państwami powstało wolne terytorium, które ów Kwintus Fabiusz Labeon przyłączył do państwa rzymskiego. Ciceron pyta, czy to jest arbitraż, i odpowiada, że to raczej szwindel. Ale my możemy zapytać, czy to w ogóle miał być arbitraż? Wygląda to bowiem bardziej na mediację. Pozostawiam tę sprawę do rozstrzygnięcia osobom bardziej kompetentnym niż ja.   prof. dr hab. Marta Kicińska-Habior, Prorektor UW: Jest mi szczególnie miło powitać wszystkich w imieniu władz Uniwersytetu Warszawskiego, szczególnie, że temat tej konferencji jest mi bardzo bliski. Co prawda nie jestem prawnikiem tylko fizykiem, ale jako prorektor do spraw studenckich, uważam mediacje za niezwykle ważne. Wysoko cenię mediacje i działania mediacyjne prawników Uniwersytetu Warszawskiego dotyczące sfery, którą się zajmuję jako prorektor. Mają one ogromne znaczenie nie tylko w prostych sprawach studenckich, ale także w poważnych procesach. Na arbitrażu się nie znam, ale myślę, że już w pierwszym wykładzie czegoś interesującego dowiem się na ten temat. Życzę Państwu, aby ta konferencja była ciekawa, owocna i by doszli Państwo do wielu istotnych wniosków.  Łukasz Rozdeiczer, Prezes Centrum Mediacji Sądu Arbitrażowego przy Krajowej Izbie Gospodarczej: Rzeczywiście temat, którym dzisiaj się zajmiemy wcale nie jest łatwy, a za to jest niebywale interesujący i ważny dla współczesnej praktyki prawniczej. Ponieważ tak mówią wszyscy, którzy otwierają różne konferencję, dlatego postaram się uzasadnić, dlaczego tak myślę i postaram się podać Państwu argument: 1) empiryczny, 2) historyczny oraz 3) pragmatyczny. Po pierwsze szybkość z jaką wypełniał się limit – 180 osób, które zgłosiły się na tę konferencję – przeszła nasze najśmielsze oczekiwania. Kiedy z dr Ewą Gmurzyńską i dr Rafałem Morkiem planowaliśmy liczbę uczestników, którzy mogą być zainteresowani udziałem w tej konferencji nasze prognozy nie były tak optymistyczne. Tymczasem w ciągu tygodnia limit się wypełnił. To jest dowód empiryczny, że tematyka dzisiejszej konferencji jest interesująca i istotna.94  Ale mam też dowód historyczny. W mojej ocenie postępowania polubowne to historia nie 20 lat, nie 200 lat, ani nawet 2000, ale to miliony lat. Pierwsze postępowania polubowne odbyły się między naczelnymi. Informuje nas o tym Franz de Wall słynny prymatolog, który wykazał, że mediacje nie są obce w świecie zwierząt i naszych przodków naczelnych – samice szympansów regularnie mediują między samcami szympansów po to, żeby istniał pokój w gromadzie. Mamy też pierwsze zapisy historyczne, mówiące że około 3000 r. p.n.e. król Kisz mediował spór Sumerów, podobnie jak działo się to potem w prawie rzymskim (o czym przed chwilą opowiadał Pan Dziekan Giaro). Można też przytoczyć przykłady postępowania polubownego ze Starego Testamentu prowadzone przez króla Salomona, o którym można powiedzieć – arbiter, ale starał się działać w sposób mediacyjny, nie rozstrzygał tylko zgodnie z zapisami prawa, lecz szukał rozwiązania polubownego. Mamy też Nowy Testament i Jezusa z Nazaretu. W angielskim tłumaczeniu Biblii Jezus często mówi o sobie: jestem mediatorem – pośrednikiem między Bogiem a człowiekiem. Rolę Chrystusa na ziemi przyjęli papieże, a po nich księża, rabini i właściwie przywódcy wszystkich wyznań.   Postępowania polubowne nie są charakterystyczne tylko dla naszej kultury, nie jest to pomysł Amerykanów, jak mogłoby się wydawać, ale miały i mają miejsce we wszystkich kulturach na świecie. W XVIII i XIX w. arbitraż i postępowania mediacyjne w sferze handlu międzynarodowego rozwijały się bardzo dynamicznie. A w XX w. mamy przykłady słynnych mediatorów, np. Richard Holbrooke, oficjalny mediator w Serbii. Przypomnę, że jednym z jego narzędzi „mediacyjnych” były bombowce. Dzwonił do Prezydenta Clintona i mówił: „Panie Prezydencie Serbowie mordują Bośniaków, musimy ich zbombardować, bo inaczej mediacje nam nie wyjdą”.   Dzisiaj mówimy o nieprawniczym postępowaniu polubownym i jako prawnicy będziemy zastanawiać się, jakie wnioski musimy wyciągnąć z faktu, że podobnie jak szympansy należymy do naczelnych, ale także jesteśmy częścią historii i kultury zachodniej. Postępowania polubowne są właściwie we wszystkich kulturach. Jakie wnioski z tego powinniśmy wyciągnąć?  I wreszcie na koniec argument pragmatyczny, dla którego ważna jest nasza obecność na tej konferencji. Uprzejmie proszę, żeby spojrzeli Państwo do programu – na tytuł ostatniego panelu: „Rodzaje mediacji i ich zastosowanie w sprawach gospodarczych w Polsce i za granicą. Jak zostać sławnym i bogatym mediatorem?” Jeszcze ciekawsza niż tytuł jest osoba prelegenta, którym jest John Upchurch, mediator sławny i bogaty dzięki swojej praktyce mediacyjnej. John opowie jak odnieść sukces w mediacji – czego wszystkim Państwu serdecznie życzę i zachęcam do pozostania na konferencji do samego końca.9596Panel I. Nakłanianie stron do ugody jako obowiązek arbitra? Ugoda w postępowaniu arbitrażowym  Moderator: Marek Furtek, Prezes Sądu Arbitrażowego przy Krajowej Izbie Gospodarczej  Paneliści: prof. dr hab. Krystyna Szczepanowska, WPiA UW; dr Maciej Tomaszewski, Kancelaria Prawna Weil; dr Rafał Morek, WPiA UW  Prezes SA Marek Furtek: W 1960 r. wygłosił w Polskiej Izbie Handlu Zagranicznego w Warszawie wykład słynny francuski komparatysta, prof. Rene David. Twierdził, że arbitraż ze swej istoty jest zjawiskiem przeciwstawnym prawu i nie ma nic wspólnego z prawnymi procedurami rozstrzygania sporów. Rene David ujmował arbitraż jako dążenie do kompromisu, raczej jako rodzaj rozjemstwa niż konfrontacji i sporu. Nie wiem, czy tezy te były trafne w czasie, gdy zostały wygłoszone. W każdym razie mam wrażenie, że dziś już trafne nie są. Proszę panelistów o odpowiedź na pytanie, czy stan taki uważają za właściwy, czy też raczej powinniśmy zmierzać do powrotu do mediacyjnych, koncyliacyjnych właściwości arbitrażu, i jak daleko miałoby to sięgać.   Arbitraż – i w kraju, i za granicą – stał się par exellence instytucją obrotu prawnego i został całkowicie zdominowany przez prawników. Strony niemal zawsze reprezentowane są przez zawodowych pełnomocników, którzy oczywiście są prawnikami – praktykami. Prawnicy ci zaś przygotowani są do wykonywania swej pracy w warunkach konfliktu interesów reprezentowanych przez nich stron, i do takiej konwencji prowadzenia spraw. Proszę zwrócić uwagę, że prawdziwie interesujące dziedziny praktyki prawniczej na ogół dotyczą właśnie konfliktu interesu. Prawnicy wprowadzili więc do arbitrażu wszystko to, co jest ich domeną i do czego są przygotowywani w toku kształcenia, a więc techniki sporu w sytuacjach nacechowanych silnym konfliktem interesów.   Historycznie rzecz ujmując, trzeba przyznać, że nie zawsze tak było. Pomnik niemieckiego arbitrażu, Der Grosse Schied wydany w Kolonii w 1258 r. jest rzeczywiście rodzajem rozstrzygnięcia rozjemczego. Spójrzmy zaś na współczesne wyroki arbitrażowe: przecież są one wyrokami w jak najściślejszym sensie tego słowa, obejmują bowiem stanowcze rozstrzygnięcie kwestii spornych, powzięte po rozważeniu trafności podnoszonych przez strony okoliczności i argumentów. Nie są oparte na filozofii poszukiwania kompromisu, polegają natomiast na wykorzystaniu przez arbitrów przyznanego im przez strony prawa rozsądzenia sporu.   Spróbujmy zastanowić się czy taki stan rzeczy – nakreślony przeze mnie z pewną przesadą – oznacza, że arbitraż ewoluuje w niewłaściwym kierunku, że oderwał się od swoich źródeł i wartości. I jeśli taka ocena – zarysowana przez prof. Jerzego Rajskiego w wystąpieniu 97wprowadzającym – jest trafna, to na czym polegać by miał powrót do arbitrażu opartego na kompromisie. Czy jest to w ogóle możliwe, skoro dzisiejsze arbitraże to wielkie konfrontacje zespołów – chciałby się powiedzieć – bastionów prawników. Czy jest tu jeszcze miejsce na ducha rozjemstwa i pojednania?  prof. dr hab. Krystyna Szczepanowska-Kozłowska: Musimy się zastanowić, dlaczego strony przychodzą do arbitrażu, czego szukają. Dążenie do ideału jest zawsze pomocne i zawsze należy je wspierać, jednak arbitraż w praktyce funkcjonuje jako alternatywny dla sądownictwa powszechnego i z pewnych względów wygodniejszy sposób rozwiązywania sporów, bo strony liczą na szybszy rezultat, na większą swobodę procesową i mniej ufając profesjonalizmowi sądów powszechnych, wybierają arbitraż.   Z moich obserwacji i praktyki wynika, że strony bardzo rzadko przychodzą do arbitrażu z nastawieniem ugodowym, bo jeśli mają to nastawienie ugodowe, to nie muszą udawać się do arbitrażu. Warto podkreślić, że istnieje wiele procedur czy umów, które włączone jeszcze przed fazą sporną przez strony, mogą im pomóc i doprowadzić do porozumienia, tak by nie musiały iść do sądu. Niestety strony bardzo rzadko korzystają z tych kontraktowych instrumentów umowy, które same sobie nałożyły. Z tym wiąże się problem, jak arbitrzy powinni się zachować w takiej sytuacji. Czy oznacza to, że spór jest przedwczesny i arbitrzy powinni powiedzieć stronom: przecież macie w swojej umowie instrumenty, których nie wykorzystaliście, a arbitraż to ostateczność? Czy też mają przyjąć, że jeżeli strony przyszły do arbitrażu to oznacza, że dobrowolnie zrezygnowały z tych instrumentów?  Muszę powiedzieć, że nawet w praktyce naszego sądu arbitrażowego nie ma jednolitego stanowiska, jak traktować obowiązek mediacyjny zawarty w tych regułach. Jako członek wielu składów orzekających, mogę powiedzieć, że różny jest stosunek samych arbitrów.  Wracając do podstawowego pytania, mogę powiedzieć, że dążenie do ideału jest zawsze słuszne, ale obserwując obrót gospodarczy nie wiem, czy jest takie oczekiwanie stron, żeby postępowania arbitrażowe zawsze, w każdym przypadku, kończyły się ugodą. Chciałabym też zwrócić uwagę na dość paradoksalną sytuację: mediacja jest dzisiaj także w sądownictwie powszechnym, bo w sprawach gospodarczych sądy bardzo często wzywają do mediowania, ale z doświadczenia wiem, że strony nie odpowiadają pozytywnie na te wezwania. W ramach postępowania arbitrażowego mamy inną sytuację, ale według mnie powrót do idyllicznej wizji arbitrażu nie jest możliwy.  dr Maciej Tomaszewski: Z uwagą i sympatią wysłuchałem wystąpienia prof. Rajskiego, który przedstawił postulatywno-idealny obraz postępowania polubownego. Oczywiście rola arbitra, jako osoby trzeciej, która ma zbliżyć stanowiska stron i doprowadzić do pojednania występuje także dzisiaj, ale w żadnym wypadku nie można mówić o prawnym obowiązku arbitra nakłaniania do zawarcia ugody. Nawet jeśli pewne przepisy są tak sformułowane, że przewidują taki obowiązek, to są to tylko w istocie rzeczy deklaracje. Na przykład w Kodeksie postępowania cywilnego mamy art. 10, który stanowi, że w sprawach, w których zawarcie ugody jest dopuszczalne, sąd powinien w każdym stanie postępowania dążyć do ich ugodowego załatwienia. Jednak rzeczywistość jest taka, że jeśli na początku rozprawy sąd zapyta, czy strony są skłonne zawrzeć ugodę, to potem już 98nic z tym nie robi. Mało tego, jest to dla sądu kłopotliwy obowiązek. Muszę powiedzieć, że sędziowie przyjęli możliwość prowadzenia mediacji z wielką ulgą, bo sami nie czuli się na siłach, żeby prowadzić ją w sposób profesjonalny i skuteczny.   Jeśli chodzi o arbitraż, to nie może być mowy o prawnym obowiązku nakłaniania do zawarcia ugody, nawet w przypadku postanowienia zamieszczonego w § 6 ust. 2 Regulaminu Sądu Arbitrażowego przy Krajowej Izbie Gospodarczej, zgodnie z którym w sprawach, w których zawarcie ugody jest dopuszczalne zespół orzekający powinien w każdym stadium postępowania dążyć do ich ugodowego załatwienia. Uważam, że postanowienie to brzmi dumnie, ale jest niezręcznie zredagowane i jest zbyteczne. Wyrażenie „w sprawach, w których zawarcie ugody jest dopuszczalne” to kalka z art. 10 KPC, a przecież w arbitrażu nie ma innych spraw jak tylko te, w których zawarcie ugody jest dopuszczalne. Artykuł 1157 KPC wyraźnie stwierdza, że zdatność arbitrażową mają tylko te spory, które się nadają do ugodowego załatwienia. Wspomniany przepis Regulaminu arbitrażowego jest poza tym niejasny, bo co to znaczy „powinien dążyć”? W jaki sposób powinien dążyć? Czy wystarczy, że arbiter zapyta strony, czy chcą się pogodzić, zawrzeć ugodę, czy może powinien zrobić coś więcej? Może powinien zaproponować, że zawiesi postępowanie na jakiś czas albo odroczy rozprawę, żeby strony mogły porozmawiać o ugodowym załatwieniu sporu? Czy też ma przedsięwziąć jakieś dalsze kroki? Ale dalsze kroki są na ogół dość niebezpieczne. Wszystko zależy w tym zakresie od doświadczenia, nawet od talentu arbitra. Jak ma on zachęcić strony do zawarcia ugody? Pobożne życzenia są czasami dobre, ale często nieskuteczne i mogą przynieść fatalne rezultaty. Na ogół strony nie odmawiają poddania się procedurom ugodowym, żeby nie być posądzonym o pieniactwo. Przypominam sobie rozprawę, w której na pytanie przewodniczącego, czy strony byłyby skłonne do negocjacji w celu zawarcia ugody, powód nie zgodził się i uznał, że skoro strony rozmawiały ze sobą na ten temat...