Dotychczasowe regulacje
W dotychczasowym stanie prawnym kwestię działalności prowadzonej przez adwokatów i radców prawnych regulowały przede wszystkim ustawy korporacyjne:
-ustawa - Prawo o adwokaturze z 26.5.1982 r.1;
-ustawa o radcach prawnych z 6.7.1982 r.2.
Zgodnie z dyspozycją art. 4a PrAdw adwokat wykonuje zawód w kancelarii adwokackiej, w zespole adwokackim oraz w spółce cywilnej, jawnej, partnerskiej lub komandytowej, przy czym wspólnikami w spółkach cywilnej, jawnej i partnerskiej oraz komplementariuszami w spółce komandytowej mogą być wyłącznie adwokaci lub adwokaci i radcowie prawni, a także prawnicy zagraniczni wykonujący stałą praktykę na podstawie ustawy o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej z 5.7.2002 r.3, a wyłącznym przedmiotem działalności takich spółek jest świadczenie pomocy prawnej.
Natomiast według art. 8 RadPrU radca prawny wykonuje zawód w ramach stosunku pracy, na podstawie umowy cywilnoprawnej, w kancelarii radcy prawnego oraz w spółce cywilnej, jawnej, partnerskiej lub komandytowej, przy czym wspólnikami w spółkach cywilnej, jawnej i partnerskiej oraz komplementariuszami w spółce komandytowej mogą być wyłącznie radcowie prawni lub radcowie prawni i adwokaci, a także prawnicy zagraniczni wykonujący stałą praktykę na podstawie PrawZagrPomocRU, a wyłącznym przedmiotem działalności takich spółek jest świadczenie pomocy prawnej. Radca prawny może świadczyć pomoc prawną osobom fizycznym tylko w ramach wykonywania zawodu w kancelarii radcy prawnego lub w spółkach, o których mowa w art. 8 ust. 1 RadPrU, bez jednoczesnego pozostawania w stosunku pracy. Radca prawny jest zobowiązany zawiadomić radę właściwej okręgowej izby radców prawnych o podjęciu wykonywania zawodu i formach jego wykonywania, o adresie i nazwie kancelarii lub spółki, a także o każdej zmianie tych informacji.
Jak ustalił SA w Krakowie4, sam wpis na listę adwokatów nie uprawnia jeszcze do występowania w tym charakterze w postępowaniu. Niezbędne jest do tego także uprawnienie do wykonywania zawodu adwokata, wynikające z wyznaczenia tzw. siedziby (art. 4 PrAdw). Poza tym zgodnie z treścią orzeczenia SN z 23.10.2002 r.5 „treść art. 8 ust. 2 RadPrU sprowadza się do ograniczenia możliwości świadczenia pomocy prawnej w sytuacji określonej w ust. 1, to znaczy, gdy radca prawny wykonuje zawód w ramach stosunku pracy. Ze względu na wzajemny związek i usytuowanie obu przepisów uznać trzeba, że w ust. 2 chodzi o taki sam rodzaj stosunku pracy co w ust. 1, a więc o stosunek pracy, w ramach którego wykonywany jest zawód radcy prawnego”. Jak zauważono w treści uzasadnienia powyższego wyroku, „(…) zawód adwokata jest zawsze wykonywany jako zawód wolny, w związku z czym wyłączona jest możliwość wykonywania tego zawodu w ramach stosunku pracy. Inaczej jest w przypadku wykonywania zawodu radcy prawnego. Podstawowe znaczenie ma tu przepis art. 8 ust. l RadPrU, z którego wynika, że zawód radcy prawnego podobnie jak zawód adwokata może być wolnym zawodem. Dzieje się tak wówczas, gdy radca prawny działa na podstawie umowy cywilnoprawnej, w kancelarii radcy prawnego oraz w spółce cywilnej jawnej lub partnerskiej z wyłącznym udziałem radców prawnych lub radców prawnych i adwokatów albo w spółce komandytowej, w której komplementariuszami są wyłącznie radcowie prawni lub radcowie prawni i adwokaci, przy czym wyłącznym przedmiotem działalności takich spółek jest świadczenie pomocy prawnej. Jednakże cytowany przepis pozostawia radcy prawnemu możliwość wykonywania zawodu także w ramach stosunku pracy. Z tym rozwiązaniem ściśle wiąże się treść art. 8 ust. 2 RadPrU. Dając bowiem radcy prawnemu tradycyjną dla tego zawodu możliwość wykonywania go w formie świadczenia pracy, należało zapobiec ewentualnemu konfliktowi interesów wynikającemu z pozostawania radcy prawnego w stosunku pracy, a więc i podległości kierownikowi zatrudniającej go jednostki organizacyjnej. Temu właśnie celowi ma służyć ograniczenie zawarte w art. 8 ust. 2, zgodnie z którym radca prawny może świadczyć pomoc prawną osobom fizycznym tylko w ramach wykonywania zawodu w kancelarii radcy prawnego lub w spółkach, o których mowa w ust. 1, bez jednoczesnego pozostawania w stosunku pracy (…)”.
Oprócz powyższych ustaw korporacyjnych kwestię prowadzenia działalności przez adwokatów oraz radców prawnych regulowała ustawa - Prawo działalności gospodarczej z 19.11.1999 r.6, w której art. 87 postanowiono, iż świadczący pomoc prawną nie jest przedsiębiorcą w rozumieniu przepisów niniejszej ustawy. Działalność polegającą na świadczeniu pomocy prawnej określają przepisy PrAdw oraz RadPrU. Jak stwierdził NSA w wyroku z 20.3.2003 r.7, „osoba świadcząca pomoc prawną nie jest przedsiębiorcą w rozumieniu GospU i w związku z tym nie może uzyskać wpisu do rejestru przedsiębiorców”.
Nowy stan prawny
Wyżej nakreślony stan prawny obowiązywał do 21.8.2004 r., czyli do dnia wejścia w życie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej z 2.7.2004 r.8. Ustawa ta reguluje podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz zadania organów administracji publicznej w tym zakresie. Działalnością gospodarczą w znaczeniu nadanym przez SwobGospU jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły.
Podkreślić trzeba, iż przepis art. 66 SwobGospU uchylił dyspozycję art. 87 GospU. Zatem od tego dnia brak jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, iż świadczący pomoc prawną nie jest przedsiębiorcą.
Należy wskazać, iż przepisów SwobGospU nie stosuje się do działalności wytwórczej w rolnictwie w zakresie upraw rolnych oraz chowu i hodowli zwierząt, ogrodnictwa, warzywnictwa, leśnictwa i rybactwa śródlądowego, a także wynajmowania przez rolników pokoi, sprzedaży posiłków domowych i świadczenia w gospodarstwach rolnych innych usług związanych z pobytem turystów. Z kolei przedsiębiorcą9 w rozumieniu tejże ustawy jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą.
Zgodnie z dyspozycją art. 14 SwobGospU „przedsiębiorca może podjąć działalność gospodarczą po uzyskaniu wpisu do rejestru przedsiębiorców w Krajowym Rejestrze Sądowym albo do Ewidencji Działalności Gospodarczej10. Spółka kapitałowa w organizacji może podjąć działalność gospodarczą przed uzyskaniem wpisu do rejestru przedsiębiorców. Wpisowi do ewidencji podlegają przedsiębiorcy będący osobami fizycznymi. Zasady wpisu do rejestru przedsiębiorców określają odrębne przepisy”. Poza tym na zasadach określonych w SwobGospU podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej może wiązać się dodatkowo z obowiązkiem uzyskania przez przedsiębiorcę koncesji albo wpisu do rejestru działalności regulowanej, z zastrzeżeniem art. 75 (art. 15 SwobGospU).
Jeżeli przepisy szczególne tego wymagają, przedsiębiorca jest obowiązany zapewnić, aby czynności w ramach określonego rodzaju działalności gospodarczej były wykonywane bezpośrednio przez osobę legitymującą się posiadaniem odpowiednich uprawnień zawodowych (art. 19 SwobGospU).
Sytuację prawną przedsiębiorców-adwokatów i radców prawnych szczegółowo uregulowano w przepisach art. 64-74 SwobGospU. Postanowiono tam, iż w sytuacji gdy przepis odrębnej ustawy stanowi, że dany rodzaj działalności jest działalnością regulowaną (w rozumieniu SwobGospU), przedsiębiorca może ją wykonywać, jeżeli spełnia określone tam szczególne warunki i uzyskał wpis w rejestrze działalności regulowanej. Na podstawie przepisów regulujących daną działalność gospodarczą organ prowadzący rejestr działalności regulowanej dokonuje wpisu na wniosek przedsiębiorcy po złożeniu przez niego oświadczenia o spełnieniu warunków wymaganych do jej wykonywania. Oświadczenie składa się na piśmie do organu prowadzącego rejestr działalności regulowanej. Przedsiębiorca podlegający wpisowi do ewidencji może złożyć wniosek wraz z oświadczeniem również we właściwym organie ewidencyjnym, wskazując organ prowadzący rejestr działalności regulowanej. Treść oświadczenia, sposób prowadzenia rejestru oraz dane podlegające wpisowi określają przepisy ustaw dotyczących danej działalności.
Organ prowadzący rejestr działalności regulowanej jest obowiązany dokonać wpisu przedsiębiorcy w terminie siedmiu dni od dnia wpływu wniosku wraz z oświadczeniem o spełnieniu warunków wymaganych do wykonywania działalności gospodarczej, dla której rejestr jest prowadzony. Jeżeli właściwy organ nie dokona wpisu w tym terminie, a od dnia wpływu wniosku do tego organu upłynęło 14 dni, przedsiębiorca może rozpocząć działalność po uprzednim zawiadomieniu o tym na piśmie organu, który nie dokonał wpisu. Nie dotyczy to przypadku, gdy organ wezwał przedsiębiorcę do uzupełnienia wniosku o wpis nie później niż przed upływem siedmiu dni od dnia jego otrzymania. W takiej sytuacji siedmio. i 14-dniowy termin biegnie odpowiednio od dnia wpływu uzupełnienia wniosku o wpis (art. 67 ust. 1 i 2 SwobGospU).
Organ prowadzący rejestr działalności regulowanej w drodze decyzji odmawia wpisu przedsiębiorcy do rejestru, w przypadku gdy:
-wydano prawomocne orzeczenie zakazujące przedsiębiorcy wykonywania działalności gospodarczej objętej wpisem;
-przedsiębiorcę wykreślono z rejestru działalności regulowanej z przyczyn, o których mowa w art. 71 ust. 1, w ciągu trzech lat poprzedzających złożenie wniosku.
Przedsiębiorca jest obowiązany przechowywać wszystkie dokumenty niezbędne do wykazania spełniania warunków wymaganych do wykonywania działalności regulowanej. Ich spełnianie przez przedsiębiorcę podlega kontroli, w szczególności przez organ prowadzący rejestr danej działalności. Dodać należy, iż zgodnie z dyspozycją art. 77 SwobGospU „organy administracji publicznej kontrolują przedsiębiorców na zasadach określonych w niniejszej ustawie. W zakresie nieuregulowanym w niniejszym rozdziale stosuje się przepisy ustaw szczególnych”.
Konkluzje
Jak wynika z powyższych analiz, od 21.8.2004 r. sytuacja prawna adwokatów i radców prawnych zmieniła się zasadniczo. Do tej pory działalność ta nie była działalnością gospodarczą, a np. radca prawny ograniczał się do zawiadomienia rady właściwej Okręgowej Izby Radców Prawnych o podjęciu wykonywania zawodu i formach jego wykonywania, o adresie i nazwie kancelarii lub spółki, a także o każdej zmianie tych informacji (choć np. spółki adwokacko-radcowskie były wpisywane do Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego).
Obecnie adwokaci i radcowie prawni są przedsiębiorcami prowadzącymi działalność gospodarczą regulowaną przepisami ww. ustaw korporacyjnych. To z kolei zgodnie z dyspozycją art. 67 ustawy z 2.7.2004 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o swobodzie działalności gospodarczej11 zobowiązuje ich, by jako przedsiębiorcy, którzy do tej pory nie mieli obowiązku uzyskania wpisu do ewidencji działalności gospodarczej, w terminie sześciu miesięcy od dnia wejścia w życie SwobGospU złożyli we właściwym (ze względu na miejsce zamieszkania) organie ewidencyjnym stosowne zgłoszenie.
Zatem adwokaci i radcowie prawni, którzy nie są wpisani do Rejestru Przedsiębiorców KRS, muszą do 21.2.2005 r. uzyskać wpis do ewidencji działalności gospodarczej regulowanej.
1 T.jedn.: Dz.U. z 2002 r. Nr 123, poz. 1058 ze zm., dalej jako: PrAdw.
2 T.jedn.: Dz.U. z 2002 r. Nr 123, poz. 1059 ze zm., dalej jako: RadPrU.
3 Dz.U. Nr 126, poz. 1069, dalej jako: PrawZagrPomocRU.
4 Postanowienie z 6.11.1996 r., II AK z 352/96, KZS Nr 11-12/1996, s. 31.
5 Sygn.: II CZ 100/02, MoP Nr 21/2004, s. 990.
6 Dz.U. Nr 101, poz. 1178 ze zm., dalej jako: GospU.
7 Sygn.: II SA 852/01, Wokanda Nr 7-8/2003, s. 79.
8 Dz.U. Nr 173, poz. 1807, dalej jako: SwobGospU.
9 Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 2 GospU „przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy jest osoba fizyczna, osoba prawna oraz niemająca osobowości prawnej spółka prawa handlowego, która zawodowo, we własnym imieniu podejmuje i wykonuje działalność gospodarczą (…)”.
10 Dalej jako: ewidencja.
11 Dz.U. Nr 173, poz. 1808.
* Autor jest radcą prawnym, Partnerem w kancelarii Turczynowicz Cajsel & Partnerzy Adwokaci i Radcowie Prawni w Toruniu, Bydgoszczy, Warszawie i Elblągu.
